대구지방법원 2022. 9. 6. 선고 2021노957 판결

D는 2005. 1.경 부친인 AH의 배려로 동생인 피고인이 대표이사이던 C 주식회사(이하 ‘C’라 한다)의 감사로 입사하였으나 실제 근로를 제공하지 않았고, 2012. 7. 이후부터는 기존의 실제 운영을 하던 G 전무 대신에 피고인으로부터 C의 경영을 위임받아 C를 운영하여 왔다. 반면 피고인은 버스회사인 주식회사 H(이하 ‘H’이라 한다)을 별도로 운영하였으나, C의 택시 면허를 유지하기 위하여 C에 자금만 투입하였다.

D가 C의 근로자가 아니라 임원의 지위에 있었던 사실은, 1 D는 출퇴근이 자유로웠고, 2 피고인으로부터 별다른 지휘나 통제를 받지 않았던 점을 종합하면 이를 인정할 수 있다.

그럼에도 불구하고, D가 근로자에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

D는 C로부터 매월 고정적인 기본급을 급여로 받아왔고, 영업실적과 상관없이 위 기본급 지급은 보장되었다. D는 C의 근로자로서 근로소득세가 원천징수되었고, 고용보험 등 4대 보험에 가입되어 있었다.

D는 2005. 1. 20.부터 2012. 6.경까지는 매주 월요일부터 금요일까지 09:30경 출근하여 16:30경까지 근무하다가 2012. 5.경 내지 6.경 당시 C의 전무였던 G가 회사를 떠나게 되자 G를 대신하여 그의 업무를 맡게 되었고, 그 무렵부터는 매주 월요일부터 금요일까지 09:30경부터 17:30경까지 근무를 하고, 토요일에는 오전 근무 또는 격주 근무를 하였다.

D는 G가 C를 떠난 이후 위 회사 소속 근로자들의 급여 산정, 거래처 비용정산 및 대금 결제, 각종 지출사항에 대한 출금전표 작성, 각종 지출 의뢰 및 현금 인출 등 은행 업무, 세무 관련 업무, 휴무일에 택시를 사적으로 이용하는 등의 규정 위반행위를 한 택시기사로부터 확인서 또는 경위서 징구, 여자화장실 및 사무실 외부 청소 등의 업무를 하였다.

피고인은 H의 대표이사를 겸임하고 있으면서 C에는 1주일에 2일 정도 출근하여 금전지출 등의 회사 업무에 관하여 결재를 하였다. D는 금전지출 등 본인의 주요 업무와 관련하여 피고인의 사전 승인이나 사후 결재를 받았고, 피고인이 출근하지 않은 날에는 문자메시지 등을 이용하여 피고인의 결재를 받기도 하였다.

직원채용과 관련하여, 택시기사의 경우 관리부장이 피고인으로부터 권한을 위임받아 채용 후 피고인에게 사후 보고를 하는 방식으로 이루어졌고, 관리직원은 피고인이 채용 여부를 결정하였으므로, D는 직원채용에 관하여 권한이 없었던 것으로 보인다.

피고인과 변호인은 D가 C에 근무하는 동안 출퇴근이 자유로웠을 뿐만 아니라 회사에 출근하지 않거나 자리를 비운 적도 많았다고 주장하지만, C의 사업 규모, 내용, D가 담당했던 업무의 내용 등을 볼 때 D가 피고인과 변호인의 주장과 같은 자유로운 형태로 근무할 수는 없었을 것으로 보인다.

앞서 본 것과 같이 C의 법인등기부에 D가 2015. 3. 31. 사내이사로 취임한 것으로 등재되었지만, 그 이전과 이후를 비교할 때 D의 업무 내용이나 급여에 별다른 변동사항이 없었고, D는 C에 근무하던 기간 동안 위 회사의 주식을 보유한 적도 없었던 것으로 보인다.

D가 감사의 직함을 가지고 근무한 2005. 1. 20.부터 2012. 6.경까지의 기간에 관하여도, D는 매주 월요일부터 금요일까지 C 사무실에 출근하여 경리직원들을 도와 자료를 정리하고 출금전표를 작성하는 업무, 택시기사들이 LPG 충전소에서 가스를 충전하고 받아온 전표를 정리하고 집계하는 업무 등을 실제로 수행했던 것으로 보이고, C에서도 그 기간 동안 D에게 급여를 정상적으로 지급한 이상 그 기간 동안 D가 노무를 제공하지 않았다고 볼 수 없다.

이 사건 공소사실의 요지 피고인은 대구 달성군 B에 있는 C 주식회사의 운영자로서 상시근로자 40명을 사용하여 택시운수업을 경영하는 사용자이다. 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품 및 퇴직금을 지급하여야 한다. 피고인은 위 사업장에서 2005. 1. 20.부터 2018. 8. 13.까지 근무하다 퇴직한 근로자 D의 2018. 6. 임금 3,500,000원, 2018. 7. 임금 3,500,000원, 2018. 8. 임금 1,467,740원, 2018년 여름 상여금 3,500,000원, 연차휴가미사용수당 2016년도 발생분 2,000,000원, 2017년도 발생분 1,875,000원, 2018년도 발생분 2,250,000원 등 임금 합계 18,092,740원 및 퇴직금 60,855,419원을 지급기일 연장에 관한 합의 없이 위 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

쟁점의 정리 D는, 먼저 1 2015. 3. 31.부터 퇴직일인 2018. 8. 13.까지 C의 등기된 이사였으므로, 이 기간 동안에 D가 피고인의 지휘감독을 받는 근로자로 볼 수 있는 지를 먼저 살피고, 2 D가, C를 관리하던 G를 대신하여, C 관리를 시작한 2012. 7.경부터 2015. 3. 30.까지의 기간 동안, 3 그 이전인 D가 부 AH의 배려로 C의 감사로 입사한 2005. 1.경부터 G가 관리를 그만둔 2012. 5.-6.경까지의 기간 동안, 세 시기에 관하여 역순으로 D의 근로자성을 판단한다.

등기이사 시절(2015. 3. 31. - 2018 8. 13.)의 근로자성 판단 1) 관련 법리 법인등기부에 이사로 등재되어 있는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 정당한 절차에 의하여 선임된 적법한 이사로 추정된다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다4409, 4416 판결). 이사는 주주총회에서 선임되며(상법 제382조 제1항), 회사와 이사의 관계는 민법의 위임의 규정이 적용되는데(같은 조 제2항), 민법의 위임과는 다르게, 이사의 보수는 무상이 아니라 유상이지만, 정관의 규정, 정관의 규정이 없을 경우에는 주주총회의 결의로 이를 정한다(상법 제388조). 따라서 이사는 회사에 대하여 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의의무를 지고(민법 제681조), 이사는 회사에 대하여 보고의무를 진다(민법 제683조). 또한 회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 그가 회사의 주주가 아니라고 하더라도 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결 등 참조).

D는 등기임원으로서 근로자로 보기 어렵다. 앞서 본 법리에 의하면, 업무집행권을 가지는 임원은, 특별한 사정이 없는 한, 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없다. D는 2015. 3. 31.부터 C의 등기이사로 선임되어(등기일은 2015. 4. 15.이고 2018년도에 중임되었다. 수사기록 1권 148면) 2018. 8. 13.까지 C에서 등기이사로 근무하였다. 따라서, D가 2015. 3. 31.부터 C의 이사로 등재된 이상 D는 자의로 이사로 선임되었다고 봄이 타당하므로, 우선 2015. 3. 31.부터 2018. 8. 13.까지는 일응 D의 근로자성이 부인된다.

D 주장에 대한 판단 D는 이사로 등기된 것은 자신이 모르게 등기된 것이고 본인은 2018. 2.경에서야 비로소 이사로 등기된 사실을 알게 되었다고 주장하나(이에 반하여, 피고인은 친누나인 D가 C의 경영을 위임받아 임원으로 활동하여 그에 합당한 대우를 요구하여 이사로 등기한 것으로 변소한다), 다음과 같은 사정들에 의하면, D의 주장은 믿기 어렵고, D는 C의 이사로서 피고인으로부터 회사의 운영을 위임받아 업무를 집행한 사실이 인정될 뿐이다.

당심법원의 AI 행정복지센터에 대한 사실조회결과에 의하면, D는 2015. 3. 31. 인감증명 및 주민등록등본을 발급받았다. 또한 그 무렵 피고인이 D에게 보낸 문자메시지에 의하면, 피고인이 D에게 C 준비서류로서 『취임하는 임원 인감도장, 인감증명, 주민초본』을 준비하라고 알리는데(증거기록 2권 711, 712면), 이에 의하면, 피고인이 D에게 임원취임을 미리 알렸음이 인정된다. 이에 대하여 D는 인감증명을 발급받은 이유가 C 주식양도와 관련하여 피고인에게 인감도장과 인감증명서를 교부하였다고 하다가(증거기록 1권 11면), G 합의 문제로 교부했다고 진술을 바꾸었는데(증거기록 1권 158면), 그 진술에 일관성이 없고, 특히 G는 피고인이 D를 대신하여 합의를 하여 주었는데 합의일이 2015. 3. 18.로서(증거기록 1권 165면, 2권 797면), 여러 모로 D의 이 부분 진술은 이를 믿기 어렵다.

D와 함께 일했던 경리주임 E(2014. 5- 2018. 7.까지 근무)도 2015년경 이미 D가 이사로 등재된 사실을 알고 있었고, 관리부장 F(2014. 7. 1. - 2018. 8. 12.까지 근무)의 경우에도 2016년경에 이미 D가 이사로 등재된 사실을 알고 있었다고 진술하며, 위 두 사람은 대체로 수사기관과 법정에서 D에게 유리한 진술과 증언을 한 사람들로서 D를 위하여 불리한 진술을 할 이유가 없다.

D는 임금과 근로조건을 정함에 있어서 C와 근로계약서를 작성하지 않았고, 2005년 입사시에도 근로조건을 피고인과 협의한 적도 없다(증거기록 1권 7면). 피고인은 2014. 2.경 D의 보수를 월 300만 원으로, 수당을 50만 원으로 조정하였는데, 피고인의 월 보수는 월 300만 원, 수당은 60만 원으로 D와 금액이 별 차이가 없다(증거기록 1권 31면). 앞서 본 바와 같이 이사의 보수는 회사의 정관이나 주주총회의 결의에 의하여 정해지는데, D의 주장과 증거에 의하면, 피고인은 C의 사실상 1인 지배주주라는 것이므로(2019. 12. 16. 제출된 검사 추송서에 첨부된 D 제출의 증거3 주주명부 및 G 위임장), 1인 지배주주인 피고인이 D의 급여를 올려 주거나 유지해 준 것은 주주총회의 결의나 다름이 없으므로, 피고인이 D가 이사로 등기되기 전부터 그녀를 임원으로 대우하였음을 보여주므로, D가 낸 증거는 오히려 피고인의 변소에 부합한다.

C는, 전무이사 D, 관리과장(사업부장) F, 경리주임 E, 정비과장 N 및 택시기사들로 구성된 소기업으로, 택시기사를 제외하고는, 상주하는 관리직원은 4명에 불과하고, D, F, E은 같은 사무실을 사용했는데(공판기록 549, 575, 576면, 증거기록 1권 252면), E은 “저희가 세 명이 사무실에 되게 좁아서 거기 안에서 모든 걸 다 같이 얘기하는 그런 시스템이어서”라고 진술하였는데(공판기록 549면), 이렇게 한 공간에 밀접하게 같이 일을 하는 사람들끼리 자신이 속한 회사에서 누가 등기임원으로 등재된 것인지 몰랐다는 것은 상식적으로 이해하기 어렵다.

D는 이사로서 권한도 행사하였다. C에서 이사회는 공식적으로 열린 적이 없다. 하지만 F은 택시 휴업신고를 위하여 필요한 이사회 회의록을 피고인과 D 모르게 임의로 그들의 막도장을 찍어서 작성하였다고 진술하였는데(공판기록 578면), 앞서 본 근무 형태로 보았을 때에는 D도 F의 이사회 회의록 작성을 알고 있었다고 봄이 타당하고, 실제 F은 원심 법정에서 위와 같이 D 모르게 작성하였다고 진술하다가도 “그것도 사후에는 이야기를 하지요. ‘전무님, 이거는 오늘 구청에 휴지 넣습니다.’”라고 진술하였는데(공판기록 578면), D도 이사회 회의록을 작성하는 것을 알고 있었다고 봄이 상당하므로, D는 이사회 회의록을 작성하여 이사로서 권한을 행사하였다고 할 것이다. 또한 F이 이사회 회의록에 날인한 D와 피고인의 도장은(공판기록 438면), D가 결재를 할 때에 사용한 도장들과 동일한데(공판기록 289면), D가 전결할 때에 쓰는 도장을 F이 D가 모르게 사용하였다는 주장은 이를 믿기 어렵고, 따라서 D는 이사로서 이사회 회의록을 작성하는데 관여하였다고 봄이 타당하다.

D는 2016. 12. 29. Q조합 총회에 참석하였고, 위 총회는 회사의 대표자가 참석하는 것이 원칙이고, 위 조합의 정관상 대리인이 출석할 경우 등기 임원에 한하여 참석이 허용되었는데, D는 피고인 대신 의결권을 행사하였으므로, 이사로서의 권한을 행사하였다[증거기록 1권 150 –153면, 270면, D는 피고인이 지시하는 대로 투표권을 행사하였다고 주장하나, 피고인이 보낸 문자메시지에 의하면(증거기록 1권 166면), D에게 “투표는 알아서 하시면”이라고 보내었으므로, D의 재량으로 투표를 한 것으로 보이므로, D의 위 진술을 믿을 수 없다].

D의 자금 투입 D는 2017. 7. 10. C에 2,000만 원을 입금한 후 같은 달 24. 이를 회수하였는데(증거기록 1권 56면, 2권 596면), 자신의 자금을 회사에 가수금으로 입금하는 것은 경영자의 입장에 있었음을 반증한다. 또한 D는 택시기사 구인란 때문에 택시기사를 데리고 오는 사람에게 사비로 10만 원씩을 주었다고 진술하였는데(증거기록 1권 280면), 이에 의하더라도, D가 회사 수입 창출의 기본이 되는 택시기사의 채용에 관여를 하였던 사실을 인정할 수 있다.

D의 퇴직금 문제 D는 2018. 3.말 무렵 피고인에게 퇴직금 중간정산을 구두로 요청하였고 피고인도 승인하여 2018. 4. 9. 피고인 개인계좌를 통해 5천만 원을 지급받았으므로(증거기록 1권 23면), 이는 근로자성의 징표라는 취지로 주장한다. 또한 D는 E에게 퇴직금 5,700만 원에 대한 퇴직소득세를 계산시켜서 170만 원<1> 가량 된다는 보고를 들었다고 진술했고, E이 작성한 퇴직금 산정서 1부를 제출하겠다고 했으며(증거기록 1권 282, 283면), 퇴직금산정내역서를 제출하였으며(증거기록 1권 501면), 위 내역서는 E이 산정하였다고 진술했다(증거기록 2권 596면). 하지만, E은 D의 퇴직금에 대한 퇴직소득세 관련 내용은 알지 못한다고 진술한 점(증거기록 1권 243, 244면)에 비추어 보면 근로자로서 퇴직금을 지급받았다는 D의 진술은 이를 믿을 수 없다.

소결론 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 위 기간 동안에는, 비록 원심의 설시대로 D가 고정급을 받았고 4대 보험에 급여를 받는 근로자로 신고되어 있었다고 하더라도, 이는 형식상 한 회계처리에 불과하고, D는 등기임원으로서 피고인으로부터 C의 운영이라는 위임사무를 처리한 대가로 보수를 받았다고 볼 여지가 많고, 검사가 제출한 증거들만으로는, D가 모르게 등기이사로 등재되었고 피고인에게 사용종속된 근로자임을 인정하기 어렵고, 오히려 피고인의 변소대로 D가 임원의 역할에 상응하는 대우를 요구하여 등기이사로 등재한 것이라고 볼 합리적인 의심이 있다.

G 퇴직 후 이사 등기 전 시절(2012. 7. - 2015. 3. 30.)의 근로자성 판단 1) 피고인은 D는 C의 전무이던 G가 퇴직한 후인 2012. 7.경부터 G의 업무를 승계하면서 C의 경영을 위임받았다고 변소하므로, 2012. 7.부터 2015. 3. 30.까지 기간 동안에 D가 피고인의 지휘감독하에 근로를 제공한 것인지를 살핀다. 다만 주의할 것은, 앞서 2015. 3. 31.부터 2018. 8. 13.까지의 D가 등기이사로 등재된 기간에는 원칙적으로는 등기임원임을 전제로 근로자성을 부인하였는데, 등기임원도 특별한 사정이 있다면 근로기준법상의 근로자성을 인정받을 수 있고, 또한, 원심판결이 적시한 바와 같이 D가 2015. 3. 31. 이사로 등재된 전후로 업무나 보수 등의 차이는 없었으므로, 등기임원으로 등재되기 전인 이 기간 동안에 D가 피고인의 지휘감독 하에 근로를 하였는지, 혹은 피고인으로부터 경영을 위임받아 임원으로 근무하였는지를 살피는 것은, D가 등기이사로 등재된 기간 동안에도 동일하게 적용되는 판단기준이라는 점이다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자가 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 이러한 사용종속성의 판단에 있어서는 노동관계법에 의한 보호필요성도 고려하여야 하며, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 관한 여러 징표 중 근로조건에 관한 일부의 사정이 결여되었다고 하여 그러한 사유만으로 근로기준법상의 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결 등 참조). 회사의 임원이라 하더라도, 업무의 성격상 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 것으로 보기에 부족하고 실제로는 업무집행권을 가지는 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하면서 그 노무에 대한 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면, 그 임원은 근로기준법에서 정한 근로자에 해당할 수 있다. 그러나 회사의 임원이 담당하고 있는 업무 전체의 성격이나 업무수행의 실질이 위와 같은 정도로 사용자의 지휘·감독을 받으면서 일정한 근로를 제공하는 것에 그치지 아니하는 것이라면, 그 임원은 위임받은 사무를 처리하는 지위에 있다고 할 수 있으므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2012다10959 판결 등 참조).

이러한 법리에 따라 살피건대, 다음과 같은 사정들에 의하면, D는 피고인의 지휘감독을 받으면서 근로를 제공하였다기보다, 피고인으로부터 C의 경영을 위임받은 임원의 지위에 있다고 볼 여지가 많고, 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적인 의심의 여지가 없이 D의 근로자성이 입증되었다고 보기 어렵다. D는 2005. 1.경 부친 AH이 동생인 피고인이 경영하던 C에 미등기 감사 자리를 만들어서 입사하였고, 입사 당시에 피고인과 근로조건에 대해서 이야기를 나눈 적이 없고, 부 AH과 피고인이 상의해서 D의 보수를 정했다(증거기록 1권 7, 8면). 그리고 D는 사무실에 취업규칙이 있는 것은 본 것 같다고 진술하면서도, 택시기사들만이 취업규칙을 적용받으며 자신은 사무직원이기 때문에 취업규칙과 복무규정의 적용을 받지 않는다고 진술하였다(증거기록 1권 20면). 이에 반하여 관리부장 F의 경우에는 매년 촉탁근로계약서(증거기록 777 내지 779면)을 작성하였는데, 근로형태와 시간은 취업규칙 및 단체협약에 따르고, 월급여도 단체협약 임금도표에 준한다고 되어 있어(단, 위 촉탁근로계약서를 피고인이 자필로 결재한 흔적은 없다), F은 근로자성이 강하게 인정된다고 할 수 있다. 그런데, F보다 상급자인 D에 대하여 근로계약서가 작성되지도 않았다는 것은 사용자의 사용전속성이 없거나 약하다는 징표가 되고, 실제 D도 자신의 부 AH이 C에 감사 자리를 만들어 주었다고 진술한 것과 같이 속칭 회사의 경영권을 가진 오너 집안의 가족이기 때문에 특혜를 받아 근무한 것으로 볼 여지가 많아서 노동관계법에 의한 보호필요성도 약하다고 보이므로, C의 다른 근로자들과는 사회ᆞ경제적인 여건이 다르다고 할 것이므로, 이 점에서도 근로자성이 약하다. D가 피고인이 지정한 근무장소와 근무시간을 따랐는지에 관하여 먼저 살핀다. 피고인은 D가 자유롭게 출퇴근하였고 피고인은 관여하지 않았다고 주장하고, D는 매일 정시에 출퇴근을 하고, 조퇴, 휴가 등을 할 때에는 피고인에게 보고를 하거나 승인을 얻었다고 주장한다. 하지만, D의 수사기관에서의 진술에 의하면 근태관리(휴가, 결근, 외출 등)가 전혀 이루어지지 않았고 유동성 있게 근무하였기 때문에(증거기록 1권 9면), D의 출퇴근 문제에 관여하지 않았다는 피고인의 변소에 부합하고, 따라서, D는 피고인의 근무시간 및 근무장소에 관한 통제를 전혀 받지 않은 것으로 보인다. 게다가 피고인이 제출한 증 제3, 5호증의 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들에 따르면, D는 주중에 C에 있지 않고 서울 등에 있었던 사실들도 인정할 수 있고, D가 피고인에게 조퇴나 휴가 사용 등을 보고한 증거는 거의 없으므로(별지 표에는 4번의 문자메시지 보고가 있다), 실제 근무장소와 근무시간에 간섭을 하지 않았다는 피고인의 변소에 부합한다. 아래는 D가 사용한 V은행 뒷번호 AF, AJ, AK 카드<2>의 사용내역 분석인데 지면 사정상 일부 월 사용내역만 분석하여 살핀다). ¦ 2014. 3.의 경우(AF카드), D는 1 3. 12. 수요일 19:22:17경 서울에 소재한 AL에서 피부관리를 받았던 점에 비추어, 피고인은 당일 오후에는 C 사무실에 근무하지 않았고, 2 3. 14. 금요일 10:19:47경에는 대구 수성구의 AM 산부인과에 있었으며(C는 대구 달서구에 소재한다), 2 2014. 3. 21. 금요일 17:28:29에는 대구 달서구에 있는 AN에 있었던 사실이 인정된다. ¦ 2014. 9.의 경우(AJ 카드), 1 9. 10. 수요일 11:06:17경 서울 서초구에서 피부관리를 받았고, 2 9. 22 월요일 11:27:20에는 대구 수성구의 AM 산부인과, 15:51:54경에는 대구 AN에 있었던 사실을 인정할 수 있다. ¦ 2014. 10.의 경우(AJ 카드), 1 10. 20. 월요일에는 서울 강남에 있었고, 2 10. 21. 화요일에는 경기도 파주시의 AO에 있었으며, 3 10. 22. 수요일에는 서울 강남에 있었던 사실이 인정된다. ¦ 2015. 6.의 경우(AJ 카드), 1 6. 2. 화요일 16:50:06경 대구 중구의 AP 약국을 이용했고, 2 6. 4. 목요일 13:47:52경 대구 수성구의 AU약국을 이용했으며, 3 6. 11. 목요일 16:12:36경에는 대구 중구의 AP치과를 이용하고, 4 6. 12. 금요일 오전과 오후에 서울 구로구와 서초구에서 각 버스 대금을 결제하였으며, 5 6. 16. 화요일 14:48:52경에는 대구 북구의 AV를 이용했고, 6 6. 23. 화요일 11:13:26에는 대구 수성구의 AM 산부인과를 이용했으며, 7 6. 24. 수요일 14:55:00경에는 대구 달서구에 AT 안과를 이용했고, 8 6. 25. 목요일 17:17:32경에는 대구 수성구의 AW의원을 이용했으며, 9 6. 29. 월요일 13:24:41경 서울 중구에 있는 카페를 이용했다. ¦ 2016. 6.의 경우(AK 카드), 1 6. 3. 금요일 14:07:51경 AX휴게소, 2 6. 13. 월요일 15:55;25경 서울역, 3 6. 16.(목)부터 6. 17.(금)까지는 제주도, 4 6. 22. 수요일 08:42:17.경에는 서울 강동구에 각 있었다.

D와 C 사이에 임금 등 근로조건에 관하여 근로계약서를 작성하지 않았고, 피고인이 정해준 급여를 받았음은 이미 본 바와 같은데, D는 2005. 1.경 입사시부터 매월 208만 원과 연간 상여금 300%, 2014. 2.부터 월 350만 원과 상여금 연 300%를 받았고, 이를 근로소득으로 세금신고를 하고 4대 보험을 납부하였다.

그런데, D의 급여는 대표이사인 피고인의 월급여 월 360만 원와 거의 차이가 없고(증거기록 1권 60면에 의하면 기본급 300만 원은 동일하고, 피고인이 수당만 10만 원이 더 많다), 다른 근로자들의 급여(F 250만 원, AY 130만 원, N 210만 원)에 비하여 과다하게 많은 수준인데, D의 급여가 대표이사와 동일한 수준이라면, 그녀가 한 일도 대표이사가 하는 일에 준하다고 봄이 상식에 부합한다.

D는 2013. 9.경부터 법인차량으로 그랜져 승용차를 제공받았고(이에 반하여 피고인은 C의 법인차량을 제공받지 않았다), 2013. 12.경부터 법인카드를 제공받아 사용하였다. 법인차량의 경우 네비게이션의 목적지로 등록된 곳은 경북 회룡포, 충남 공산성, 충남 낙회암, 인천 차이나타운, AZ, 서울 BA중학교, 부산 BB 호텔, BC, 하남 BD 등 전국의 유명한 관광지 등이 포함되어 있어(증거기록 1권 138-146면), 피고인은 법인차량을 사적으로 아무런 제한 없이 이용한 것으로 보인다(증거기록 2권 452 -482면에 편철된 법인차량 운행내역은 형식적으로 작성된 것으로 보이므로 그 내용을 믿지 않는다). 심지어 피고인은 D에게 법인차량을 다른 사람이 이용하지 못하도록 주의를 주었음에도 불구하고, D는 피고인의 지시를 어기고 관리과장 F이 법인차량을 이용하도록 하였고(공판기록 575면), 이러한 사정은 D가 사실상 피고인의 지휘감독 없이 법인차량을 이용한 것을 반영한다.

법인카드의 경우에는 대표이사인 피고인이 매월 40만 원인데 비하여, D는 70만 원 정도를 허락받아 사용하여(실제로는 80-90만 원 정도 사용함), 피고인보다 두배 정도 많고(공판기록 628면), 또한 그 사용내역을 살피건대, 피고인의 간섭 없이 매월 70만 원 정도 이상을 개인적인 용도로 사용한 것으로 보일 뿐 아니라[예를 들어 증 제28호증의2(D가 사용내역을 기재한 뒷번호 BE번 법인카드 사용내역으로서 D가 2021. 9. 7. 제출한 탄원서에 첨부된 것을 피고인이 자신의 이익으로 원용하면서 제출한 증거이다)의 기재에 따르면, 2015. 9. 중순부터 10. 중순까지 한달 간 사용내역의 경우, D는 피고인에게 보고하고 2015. 9. 17. BF에서 택시기사들 선물로 661,700원을 사용한 것으로 보이기는 하지만, 총 법인카드 사용액은 1,634,980원으로 70만 원을 초과하고, 2016. 2.경 설날 무렵에도 2016. 2. 1. BF에서 기사들 선물로 535,560원을 구입하였으나 법인카드 사용액은 1,547,810원으로 70만 원을 초과한다], 자신의 재량 하에 관리과장 F에게 법인카드를 주어 식당에서 사용을 허락하였다. 따라서 이러한 점을 감안하면, D의 원심 법정 진술 중 법인카드를 사적으로 이용한 적이 없고 법인차량 주유 및 사무실 비품 구매, 노조위원장 접대 등 회사 용도로만 사용하였다는 진술들(공판기록 634면, 당심 2021. 12. 14.자 녹취록 22/56면 등)은, 1 주유대금이 출퇴근 용도로만 사용하였다고 보기에는 과다한 것으로 보이는 점, 2 주말 사용 내역, BG 충전내역, 편의점 이용 등 사적 용도임이 명확한 내역, 3 사무실 비품은 출금전표를 작성하여 법인 통장에서 인출한 것으로 보이는 점(증 제1-307 등), 4 기사들 식대는 별도로 출금전표로 작성하여 법인 통장에서 인출한 것으로 보이는 점(증 제1-308, 제1-309 등) 등을 감안하면 이를 믿기 어렵고, D는 법인카드를 주로 자신과 F<3>의 사적인 용도로 사용하였음이 인정된다. 또한, D는 법인카드 사용 내역을 세무서에 신고는 하기는 하였으나, 증 제8호증의 1 내지 24호증의 기재에 의하면, 피고인의 막도장이 찍혀 있거나 결재란이 비어 있는 것으로 보았을 때에는 이를 제대로 사후에 보고하지도 않았던 것으로 보인다. 물론 피고인이 마음만 먹으면 대표이사로서 법인카드의 사용내역을 확인할 수 있을 것으로 보이지만 그렇다고 하여, 피고인이 D의 법인카드의 사용시간이나 장소를 제한하였다고 볼 사정은 없고(BF에서 기사들 명절 선물 구입, 피고인 및 D 가족 전체 가족 모임 식대 결제 등은 피고인이 이를 알고 있었던 것으로 보인다), 오히려 피고인은 법인 카드 사용 내역은 문자메시지로 D의 전화로 통보되었다고 변소하였다.

이상의 결과를 종합하면, 1 D의 급여는 대표이사인 피고인의 급여와 별차이가 없고, 2 법인카드는 D가 피고인보다 월 30만 원이 더 많으며, 3 피고인에게 제공되지 않는 법인차량을 이용하였으므로, 보수의 측면에서는 대표이사보다 더 나은 대우를 받았음이 인정되고, 이 점에서도 근로자성은 현저히 약하다.

쟁점의 정리 피고인은 버스회사인 H을 운영하였기 때문에, D에게는 택시회사인 C의 전반적인 인사노무관리, 사고처리, 경리 및 경영 전반을 위임하였다고 주장한다. 이럴 경우 D가 경영을 위임받은 임원에 해당한다면, 수임인의 지위에서 선량한 관리자로서 주의의무를 지고(민법 제681조), 위임인에게 보고의무가 있다(민법 제683조). 이러한 보고의무는 D가 근로자라고 가정하더라도, 피고인이 상주하지 않고 일주일에 한두 번 C를 방문할 때에[D는 최초 수사기관에서 진술할 때에 피고인이 H을 운영하여 C에는 한 달에 한두 번 들렀다고 진술하였으나(증거기록 1권 9면), 그 이후 여러 차례 진술을 번복하여 피고인이 자주 출근하였다는 취지로 진술하였으나, 번복된 진술들은 이를 믿지 않는다. 오히려, E도 피고인이 일주일에 한 두번 정도 방문하여 볼 일만 보고 돌아갔다고 진술하였고(증거기록 1권 239면), 피고인이 제출한 구글타임라인 분석(2016년 이후, 증 제37, 38호증)에 의하면 피고인은 매월 많으면 6회, 통상은 1, 2회 정도 방문하는 점에 비추어, D의 최초 진술이 사실로 보인다], 피고인이 없는 동안의 업무

C 인감도장의 위임 여부 D가 C의 인감도장을 피고인으로부터 교부받아 일상적인 업무를 담당하였다면, 경영을 위임받은 명백한 증거라고 할 것이므로, D가 C의 인감도장을 소지하고 있었는지에 관하여 살핀다. 피고인은 C의 인감도장을 G 해임 이후 2012.경부터 D에게 교부하였다고 주장한다. 반면에, D는 피고인이 인터넷 뱅킹을 하지 못하게 하여 직원들 급여, 거래처 대금 결제, 각종 물품 구입 등을 일일이 은행 출금표를 작성하여야 함에도 불구하고 피고인이 며칠에 한 번씩 오기 때문에 애로가 많았다고 주장하면서도, 피고인으로부터 2017. 6.경 인감도장을 교부받았다고 진술하거나(증거기록 1권 271면), 2016년에 교부받았다고 진술하였다(증거기록 2권 968면). 살피건대, 피고인의 법인 인감도장이 필요한 곳은 은행에서 법인계좌에서 돈을 출금하기 위하여 은행 출금요청서(증거기록 1권 299면)를 작성할 때에 인감도장을 날인해야 하기 때문인데, D는 출금요청서를 미리 만들어 놓고 피고인이 올때마다 도장을 받아서 이를 출금하였다고 진술하였다. 하지만, 증 제35, 36호증(C의 법인계좌내역 및 정리표)의 각 기재에 의하면, 1 2013. 11. 11.에는 오전 및 오후에 각 출금이 이루어진 점, 2 피고인의 출근 횟수에 비하여 은행 출금 횟수가 과도하게 많아 보이는 점, 3 2019. 12. 16.자 검사 제출추송서에 첨부된 D 제출자료 마.번 문자메시지 중 2015. 5. 4. 피고인이 D에게 “C 비용 62만원입니다. Y은행 (계좌번호 1 생략) BH 오늘 입금좀 부탁드립니다”라는 문자메시지를 보낸 것은 D가 인감도장을 가진 것을 전제로 한 점, 4 2016. 12. 5.자 D가 피고인에게 보낸 문자메시지에는 “요번년도 보너스 사장님꺼랑 제꺼 오늘 월급이랑 출금하겠습니다”라고 기재되어 있어, 이 무렵 D는 법인 인감도장을 이미 소지하고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인의 변소대로 2012년경에 D에게 법인 인감도장을 주었고, D가 이를 이용하여 C의 일상적인 은행 업무를 수행한 것으로 보인다.

업무의 분장 D는 피고인이 업무 내용을 결정하였다고 하면서도, C의 업무는 매월 똑같은 패턴으로 업무가 흘러가기 때문에 하던대로 D가 알아서 하는 일들이라고 진술하였고(증거기록 1권 10면), 이에 따르면 D가 하는 대부분의 업무는 피고인의 개별적인 지시 없이도 수행할 수 있었던 것임을 알 수 있다. 구체적으로는 수금, 전표 입력, 입금, 비품구입, 급여계산 및 지급, 택시기사 부정행위 조사, 고충관리 및 면담을 했고, F이 관리부장으로 입사하기 전에는 교통사고 관리까지 전반적인 경리업무 및 총무업무를 담당했다고 진술했고, 이에 따르면 D는 F이 입사하기 전에는 실제로 회사의 일상 업무를 총괄한 사실이 인정된다. F은 원심에서 관리부장으로 D와는 별도로 차량관리, 노무관리, 운전기사 민원 같은 고충처리를 담당하였다고 진술하면서도(공판기록 565면), 직원채용, 기사들 교통사고, 관공서 관련 업무를 피고인에게 보고하지 않았다고 증언하였다(공판기록 565, 569면). 그런데, 제10호증의 1 내지 5의 기재에 의하면, 피고인은 F이 입사하기 전인 2013년경에는 사고경위서를 보고 받았으나, 증 제9호증의 1 - 34호증의 기재에 따르면, F이 입사한 이후인 2016년과 2018년에는 자신의 진술대로 택시 사고경위서를 피고인에게 보고를 하지 않았던 사실이 인정되므로, F은 피고인을 대신한 D에게 이를 구두로 보고하였거나 아니면 F과 같은 사무실에 근무하는 D는 사고 사실을 자연히 알게 되어 굳이 이를 보고할 필요가 없었던 것으로 보인다. 만일 F의 진술을 그대로 믿는다면, F은 C 내에서 아무에게도 보고를 하지 않고 업무를 담당한 것이 되므로, 이러한 상황은 인정하기 어렵다. 실제 E은 F이 기사를 채용하면 전무인 D에게 보고하였다고 진술하였고(증거기록 1권 246면), “저희가 세 명이 사무실에 되게 좁아서 거기 안에서 모든 걸 다 같이 얘기하는 그런 시스템이어서”라고 진술하여(공판기록 549면), 택시 사고 등 F이 관리하던 업무도 대체로 D에게 구두로 보고했던 것으로 보인다. 한편, F은 원심에서 피고인에게 보고를 하였다고 하면서도 피고인이 사인을 잘 하지 않아서 결재서류에 피고인의 서명이 없다는 취지로도 진술하였는데(공판기록 574면), 이 부분 진술은 믿지 않는다. 또한 F은 택시기사들을 면접보고 채용하고 D에게 이를 구두로 보고하였다(증기기록 1권 258면) 따라서, 개략적인 업무 분장에 의하면, 피고인은 D에게 주기적으로 반복되는 C의 일상업무를 위임하였고, D는 피고인에게 별다른 지시나 보고를 함이 없이 일상 업무를 수행하였고, E과 F의 보고를 받고 지시를 한 것으로 보인다.

통상적인 자금 집행 방법 C 내에서 통상적으로 경비 등 자금을 집행하는 방법은 영수증이 다 모이면 E이 영수증을 보고 출금전표를 작성하는 방식으로 집행되었고(공판기록 554면), 이는 D가 피고인의 지시 없이 먼저 지출을 한 후에 사후에 출금전표 등 증빙자료를 만들고 피고인에게 결재를 받았음을 의미한다. 따라서, 일상적인 업무에 관하여는 D가 재량을 가지고 법인의 자금을 출금하였다고 볼 수 있다.

D의 보고에 관하여 ¦ D는 피고인에게 결정이 필요한 모든 일에 사전 승인을 얻거나 사후 보고를 하였다고 하면서도, 전화를 통해 보고를 하거나 본가에서 만나서 구두로 보고하는 등으로 결재를 득하였다고 진술하지만 실제 전화를 통한 보고나 본가에서 만나 한 보고는 이를 이행하였음을 인정할 증거를 제출하지 않았다. 반면에 D는 필요한 경우에는 카카오톡이나 문자메시지로 보고를 하였고, 별지 표 순번 92번의 문자메시지들 중에서, 피고인의 D에게 지시를 하거나, D나 F이 업무 보고를 하는 내용의 문자메시지는 별지 표[경찰관 의견서(증거기록 1권 1-18 내지 20면)의 표와 같음, 별지 1, 2번, 51-54번, 69, 70번, 72번, 단 88 내지 90번은 중복]에 정리되어 있다. ¦ 그런데, D가 문자메시지로 보고한 횟수가 많지 않고[E은 주로 D가 문자보고를 한다고 들었다고 진술했다, 공판기록 547면], 경조사 및 택시조합 모임 안내 등 피고인이 직접 출석할 필요가 있는 행사 안내 및 사후 보고가 많아서 피고인의 지시를 받아서 업무를 처리한 것은 그리 많지 않다. 예를 들어 순번 7 내지 9번의 보고 내용은 변호사 사무실 업무, 최저임금 소송 보고, 연말 차량 추가 구매 불가 보고로 일상적인 업무가 아닌 비정형적인 업무를 보고한 것으로 보이므로, 피고인으로부터 이에 관하여 지시를 받았다고 하더라도, D가 일상적인 업무의 처리를 맡아 전반적인 운영을 위임받은 사실과 모순되는 것이 아니다. ¦ 특히 순번 14번의 2016. 11. 4. 월급 지급관련 요청은, 증 제6호증의 기재에 의하면, 당시 D가 해외 여행 중이었기 때문에(공판기록 464면)<4>, 평소 D의 업무를 대신하여 달라고 부탁하는 내용이므로, 평소 근로자들에게 급여를 지급하는 것은 D의 업무였다고 볼 수 있는 사정이다. ¦ 2018년경에는 C 사업장 부지와 관련하여 F이 피고인에게 지시를 받는 내용들이 있기는 하지만, 사업장 부지를 이전하는 문제는 비정형적인 업무로서 피고인이 주도하고 결정을 할 문제로서 피고인의 지시를 받았다고 하더라도, D가 C의 통상 업무를 위임받은 것과 모순되지 않는다. ¦ 별지 표에 의하더라도, D가 병원에 간다는 내용의 메시지는 단 4건 밖에 없는데, 증 제5호증의2(공판기록 701, 702면) 및 원심법원의 국민건강보험공단 대구경북지역본부장에 대한 문서제출명령결과(공판기록 726 – 728면)에 비추어 보면, 평일에 병원 및 약국 방문 횟수에 비하여, 피고인에게 한 보고 횟수가 너무 적다.

직원 채용 문제에 관하여 F의 진술에 의하면 택시기사를 선발하고 퇴직하는 문제는 자신이 담당하였으나, 그 밖의 사무직원들인 관리부장, 정비과장, 경리직원을 뽑는 문제는 주로 D가 담당한 것으로 보인다. 예를 들어, G가 퇴직하고 D가 G를 대체하기 전에 사업부장(관리부장)으로 잠시 근무한 I은 피고인이 직접 채용하기는 했다(공판기록 690면). 하지만 D가 관리를 시작할 무렵인 2014. 4.경에 입사한 정비과장 N은 D가 N을 만난 후 급여를 결정하고 그 자리에서 즉시 채용하였고(증거기록 1권 485면), F도 D를 소개받아서 C에 입사하였으므로 D가 채용하였다(공판기록 572면). 별지 표 중 38번 2018. 5. 10. D가 피고인에게 E을 대신할 경리를 구하는 문제를 묻는 내용이 있기는 하다(증거기록 1권 178면). 그러나, D는 2018. 6.경 피고인에게 퇴직금을 요구하면서 사직의 의사표시를 했고, D가 채용한 F, N도 함께 사직의사를 밝히면서, D가 피고인에게 직접 급여 지급을 요구하고, 피고인의 지시로 D가 N의 거취를 조율한 것을 보고하는 내용의 메시지도 있는데(순번 71번), 이는 모두 수임인의 위임 관계 종료 후 선관의무(민법 제691조)의 내용에 포함된다고 할 것이므로, 피고인이 관리부장과 정비과장의 채용에 지시를 한 것으로 보기는 어렵다.

노조 관련 BI에 대한 손해배상을 포기하는 서류를 피고인이 직접 서명 날인하였으나(증거기록 1권 63면), 이는 제3자에 대한 손해배상채권을 포기하는 것으로 대표이사가 직접 대표행위를 하였어야 할 법률문제로 보인다. 노동조합과 관련하여, 1 2013. 10. 4.자 공고문은 부제날 개인적인 용도로 택시 사용금지 공고문은 사무실에 있는 사각도장을 찍은 것으로, 달리 피고인이 결재한 흔적도 없으므로, 피고인이 노조와 교섭한 증거로 보기 어렵고, 2 2014. 2. 5.자 노사합의서(증거기록 1권 66면)는 그 내용(음주 불손행위 금지, 대표이사 및 전무이사 면담시 음주 금지)에 비추어서 보면, 피고인의 변소대로 D가 택시 기사들을 상대하기가 벅차자 피고인이 직접 노조와 교섭을 한 것으로 볼 여지도 있으며, 그 기재에 비추어 노동조합원들은 D를 피고인과 동일한 경영자의 지위로 간주하고 있음을 알 수 있고, 3 2017. 4. 17.자 노사합의서(증거기록 1권 170면)은 D가 피고인에게 문자메시지로 보고한 것으로 보아, D가 노조를 직접 상대했던 것으로 보인다.

D의 구체적인 업무 D는 앞서 본 바와 같이 C의 경리경영, 인사노무 관리 전반을 관리하면서, 구체적으로는 근로자들의 급여 산정, 거래처 비용정산 및 대금 결제, 출금전표 작성, 은행 현금 인출, 사납금 입금 외에도, 세금자료 신고, 택시 운행기록 점검 후 사적으로 택시를 사용한 운전기사들에 대한 확인서 및 경위서 징구, 사무실 난로 연탄교체, 여자화장실 청소 및 사무실 야외 청소를 담당하였다고 주장한다. D가 일반 회사에서 임원이 아닌 직원들이 하는 업무를 담당한 사실은인정할 수 있는데, 이는 C가 전무이사-관리부장(사업부장) 및 정비과장-경리직원의 4명의 조직으로도 운영될 수 있을 정도로 소규모 회사이기 때문에, 비교적 업무 분장이 명확한 부분을 제외한 나머지 업무는 D가 책임을 지고 직접 할 수 밖에 없는 구조이기 때문에 그런 것으로 보인다. 따라서 D가 잔업무를 많이 담당하였다고 하여, 피고인으로부터 회사 운영을 위임받지 않았다고 볼 사정은 아니다.

소결론 이상의 쟁점들을 정리하면, D는 1 피고인과 직접 근로조건을 협의한 적이 없고, 취업규칙, 복무규정을 따르지 않았으며, 2 근무시간과 근무장소에 출퇴근이 자유로웠고 피고인의 제한을 받은 적이 없는 점, 3 보수는 대표이사인 피고인과 거의 같고, 법인카드와 법인차량을 제공받아 사적으로 이용하였으며, 법인카드의 사용한도액은 피고인보다 더 많았고, 법인차량은 피고인의 지시를 어기고 F에게 사용을 한 점에 비추어 C의 다른 근로자들과는 다른 처우를 받았던 점, 4 피고인의 인감을 평소 소지하면서 회사 자금을 관리한 점, 5 피고인에 대하여 주로 사후에 보고를 하였고, 통상 업무가 아닌 경우에는 피고인의 지시를 받는 경우도 있었으나, 통상적인 업무에 관하여 피고인이 구체적으로 지시를 하였다고 볼 증거가 별로 없는 점, 6 피고인이 사후에 결재를 한 서류들이 존재하기는 하였으나, 피고인이 결재를 하지 않고 D가 전결을 하거나 피고인의 결재가 없는 서류들도 다수 존재하는 점,<5> 7 노동조합원들도 D를 경영자로 간주한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 D의 업무를 개별적으로 지휘하였거나, D가 종속적인 지위에서 임금을 목적으로 근로를 제공하였다고 보이지 않고, 적어도 피고인으로부터 C의 일상 업무에 관하여는 피고인의 위임을 받아 독자적으로 이를 처리하고 피고인에게 사후적으로 보고한 것으로 보인다. 따라서 2012. 7.경부터 2015. 3. 30.까지의 기간 동안 D가 피고인에게 종속된 근로자임을 인정하기 어렵다.

입사 후 G 퇴직 전 시절(2005. 1. - 2012. 6.)의 근로자성 판단 검사는 이 기간에도 D가 C의 근로자로서 근무하였다고 주장하나, 다음과 같은 사정들에 의하면, D가 실제 근로자로서 근무를 한 것인지 의문이 든다.

D는 부 AH으로부터 회사일을 배우라는 권유에 따라서 이 기간 동안에 감사로 재직하였으나, 당시에는 경리가 두 명이 있어서 별달리 할 일이 없었으나, 회사일을 배우기 위하여 출금전표를 작성하거나 기사들의 가스충전 내역을 정리하는 단순한 업무를 하였기 때문에 누구에게 결재나 보고를 한 적이 없었고, 대표의 누나라는 것이 알려지면 택시 운전기사들에게 봉변을 당할 염려가 있어서 2층에 있는 방에서 혼자 지냈다(증거기록 1권 268면).

G 전무나 피고인은 D가 할 일이 없는 것을 보고 일찍 퇴근을 종용하기도 하였다(증거기록 1권 269면).

D는 위와 같이 별로 할 일이 없었던 것으로 보임에도 불구하고 208만 원의 월 급여를 받아 일반직원보다 훨씬 많은 급여를 받은 것으로 보인다.

이 기간 동안 G가 실질적으로 회사일을 다 봤고(공판기록 636), 피고인은 자금을 대는 것 말고는 특별히 한 일이 없었다(공판기록 637면).

D는 G가 출근을 그만 둔 2012. 7.말부터 1층으로 내려와서 입금받는 것부터 여러 가지 잡일을 하나도 모르는 상태에서 배우기 시작했다(공판기록 613면).

D는 G에게 2억 3,000만 원을 빌려주고(증거기록 1권 163면), 2012. 5.경까지 매월 이자나 원금의 일부를 변제받았는데(증거기록 1권 37 – 49면), 2015년경 G를 형사고소하고, G와 3,000만 원에 2015. 3. 18. 형사합의하기도 하였다(증거기록 1권 165면, 2권 797면). 한편, 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 위 사정들에 의하면, 위 기간 동안 D는 회사일을 배우기 위해 단순한 경리업무를 보조하기는 한 것으로 보이지만, C의 근로자로서 피고인의 지휘나 통제하에 임금을 목적으로 근무를 하였다고 보이지 않고, 오히려 실경영자이던 G를 상대로 거액의 금전를 대여하고 이자를 받아 가면서, 대표이사의 누나로서 특채되어 형식상 감사로 다른 근로자들과 구별되는 다액의 보수를 받았던 것으로 보일 뿐이다.

연차수당에 대한 직권판단 검사는, D가 근로자임을 전제로, 피고인이 D의 연차휴가미사용수당 2016년도 발생분 2,000,000원, 2017년도 발생분 1,875,000원, 2018년도 발생분 2,250,000원 합계 6,125,000원을 미지급한 것으로 기소하였고, 구체적으로 2016. 10. 3.(월) - 2016. 10. 6.(수)까지 4일, 2017. 12. 12.(화)부터 2017. 12. 17.(일)까지 5일, 2018. 6. 13.(수)부터 2018. 6. 15.(금)까지 3일의 연차휴가를 사용하고 나머지 연차휴가 49일을 미사용한 것으로 보고 있다(증거기록 1권 1-16면). 하지만, 검사는 D가 피고인에게 보고함이 없이 국내 여행을 다닌 기간과 근무시간 중 병원과 약국을 이용한 시간 등에 관하여는 이를 연월차 사용에 관한 합의가 없었다는 이유로 전혀 연차수당을 산정함에 반영하지 않았다. 검사의 논리대로라면, D는 무단으로 직장을 이탈하고 결근을 하여도 이를 휴가로 사용한 것이 아니기 때문에, 연차에서 공제될 것도 아니고, 오히려 연차를 사용하지 않았기 때문에 연차수당으로도 보상받아야 한다는 부당한 결과에 이르게 된다. 이러한 결과는 근로자의 휴가 사용을 보장하려는 근로기준법의 취지이고 무단결근을 장려하려는 것은 근로기준법의 취지가 아니고, 사업주인 피고인에게 부당한 의무를 부과하므로, D가 국내여행을 가거나 근무시간에 직장에서 멀리 떨어진 병의원, 아울렛 등을 방문한 시간을 확정한 후에, D는 피고인에게 병의원 가는 것을 보고하였고 무단 결근은 없었다는 입장이기 때문에, 피고인이 이를 묵시적으로라도 연차의 사용으로 간주하였는지 등에 관하여 조사를 한 후 실제 휴가를 사용한 시간을 추가로 확정한 다음에 연차수당을 계산하였어야 하나, 이러한 확정절차를 거치지 않았다. 따라서, 이 부분 공소사실은 검사의 주장대로, D가 근로자라고 하더라도 범죄사실의 입증이 없는 경우에 해당한다.