대구지방법원 2022구단11212 판결

원고의 주장 원고는 ○○○○의 대표이사이나, 평상 시가 아닌 재해 당일 근로자인지 여부가 판단기준이 되어야 하는데, 이 사건 사고 발생 당일은 일당을 지급받는 ○○○○○○의 일용근로자로 일하였다. 일용근로자의 경우 사전에 일당 등을 구체적으로 정하지않고 일하는 경우가 많은데, 원고 역시 그와 같이 일용근로자로 일한 것이다. 일용근로자가 추가 인원이 필요한 경우 본인이 알고 있는 일용근로자를 데리고 가 함께 일하는것은 업계에서 일반화되어 있고, 원고는 ○○○과 함께 ○○○○○○으로부터 일당 233,369원씩을 지급받았다. 작업도구와 관련하여 기본도구만 가져갔을 뿐, 고소작업차 등 작업에 필요한 장비 등은 ○○○○○○에서 제공하였고 제3자를 고용하여 업무를대행하게 하는 등 독립적으로 사업을 영위하지도 않았다. 함께 일한 ○○○ 및 ○○○○○○의 ○○○ 모두 이 사건 사고 발생 당일 원고가 ○○○○○○에 일당을 받는 일용근로자로 채용되어 일하였다고 진술ㆍ증언하는바, 원고의 일용근로자로서의 근로자성을 부인할 수 없다. 이와 달리 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 본 이 사건 처분은 위법하다.

판단

산재보험법은 이 법에 따라 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 제125조가 정한 특수형태근로종사자에 대한 특례 등을 제외하고는 '근로기준법에 따른 근로자'를 말한다고 정하고 있다(제5조 제2호 본문). 따라서 보험급여 대상자인 근로자는 원칙적으로 '근로기준법에 따른 근로자'에 해당하는지에 따라 결정된다. 한편, 근로기준법에 따른 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질이 근로자가 사용자에 대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되며 업무 수행 과정에서 사용자가 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무 시간ㆍ장소를지정하고 근로자가 이에 구속되는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구를소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하도록 하는 등 독립하여 자신의 계산으로사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통해 스스로 이윤을 창출하거나 손실 등 위험을 부담하는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로 인정되는지 등 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 사용자가 정한 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되는지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정되는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다고 해서 그것만으로 근로자가 아니라고 쉽게 단정해서는 안 된다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결 등 참조).

이 사 건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거, 갑 제8, 9, 11 내지 34호증(가지번호포함)의 각 기재, 증인 ○○○, ○○○의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 임금을 목적으로 ○○○○○○과 사이에 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다.

원고는 2016. 3. 10. ○○○○의 대표이사로 취임하였고, 그 무렵부터 전기공사업 등록을 한 ○○○○ 명의로 전기공사를 수주하여 발주자와 도급계약을 체결한후, 직접 원고가 섭외한 다른 근로자와 함께 수주한 공사를 시공하여 왔다. ○○○○명의로 거래처에 세금계산서를 발행하여 왔는데, 연도별 공급가액은 아래와 같다. 1191_대구지방법원_2022구단11212_01.jpg 원고는 이 사건 사고가 발생한 2020. 12. 20. 이전에도 아래와 같이 여러 차례○○○○의 공장에서 전기공사를 하였었는데, 계약 상대방은 달랐으나 모두 ○○○○명의로 도급계약을 체결하였다. 그 중 2019. 12. 16.에는 ○○○○○○과 도급계약을체결하여 공사금액을1,650,000원으로 하는 '○○○○ 가스배관 전기공사'를 하였다. 1191_대구지방법원_2022구단11212_02.jpg

이 사건 작업의 내용과 계약 체결의 경위 등을 보면, 원고(○○○○)와 ○○○○○○ 사이의 계약관계 실질이 원고가 임금을 목적으로 ○○○○○○에 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기 어렵다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

○○○○○○은 현장책임자 지위에 있었던 ○○○을 통해 이 사건 사고 발생 당일 원고에게 이 사건 작업현장 및 작업의 대강을 설명하였던 것으로 보인다. 그러나 이는 작업위치 지정 등 원고(○○○○)에게 전기배선 작업이라는 특정한 공종의 전기공사를 맡기기 위한 목적에서 이루어진 것일 뿐으로서 작업현장에서의 구체적인 지휘나 감독과는 구별된다. ○○○○○○이 이 사건 작업현장에서 ○○○ 등을 통해 원고에게 구체적인작업 방법, 작업 일정 등에 대해 사용자로서 상당한 정도의 지시나 감독까지 한 것으로 보이지 아니한다. 이 사건 사고 발생 무렵 ○○○○의 ○○공장에서 전기배선 작업만이 진행된 것이 아니라, ○○○○○○이 도급받은 튜브히터 설치 공사의 주된 공종이라고 볼 수 있는 가스배관 작업이 이루어졌다. ○○○○○○이 채용한 일용근로자 3명이 투입되어 가스배관 작업이 이루어지고 있었는데, ○○○은 주로 위 가스배관 작업현장에 머물러 있었던 것으로 보이고, 이 사건 사고 발생 당시에도 이 사건 작업현장에 없었다.

이 사건 작업에 투입한 인력의 규모는 원고가 결정하였고, 누구를 섭외할것인지도 전적으로 원고가 결정하였다. ○○○은 이 사건 공사 이전에도 원고(○○○○)가 수주한 전기공사에 몇 차례 일용근로자로 일한 적 있는데, 모두 원고(○○○○)로부터 일당을 지급받았었다. 2020. 12. 20.에도 이틀 전인 같은 달 18. 원고로부터 연락받아 원고와 함께 ○○○○의 ○○공장과 ○○공장의 전기배선 작업을 하게 되었다.○○○ 등 ○○○○○○ 측 관계자가 ○○○에게 사전에 연락한 적은 없었으며, ○○○과 ○○○은 이 사건 사고 당일 아침 처음 보았고, 둘 사이에서 ○○○의 일당을 비롯한 근로조건에 관한 대화도 없었다. 원고가 섭외한 일용근로자 ○○○을 구체적으로 지휘하여 현장에서 전기공사를 수행하고 완성할 권한과 책임은 원고(○○○○)에게 있었다고 보인다. ○○○도 ○○○은 '전기배선을 여기에서 여기까지 해주세요' 정도의 작업 지시만 하였을 뿐이고,그 이후에 작업하면서 지시는 원고를 통해서 받았다고 증언하였다(증인 ○○○의 증언녹취서 13 내지 16면 참조).

드릴, 드라이버, 펜치 등 전기배선 작업에 필요한 공구 및 파이프 일부 등의 자재 일부는 원고 내지 ○○○이 조달하여 작업하였다. 이 사건 사고의 원인이 된고소작업차는 ○○○○○○이 제공한 것이나, 고소작업차는 이 사건 작업뿐만 아니라가스배관 작업 등 튜브히터 설치 공사의 다른 공종의 작업에도 필요하였다. 도급의 형태로 이루어지는 다른 전기공사의 경우에도 고소작업차가 필요할 시 일반적으로 발주자 측에서 제공하는 것으로 보인다.

앞서 본 이 사건 작업의 내용은 이전까지 ○○○○가 수주하여 수행하여 온전기공사의 작업 내용과 크게 차이가 없는 것으로 보인다. ○○○○가 계약 당사자가 되어 도급계약을 체결하여 전기공사를 하여 온 것이 계약의 실질에 부합하지 않는다고 볼 수도 없다.

원고는 ○○○○ 대표이사로 취임한 이후에는 피고에게 2019. 12. 15. 한 차례 고용보험 일용근로 내역이 신고되었을 뿐이다. 원고(○○○○)는 2019. 12. 15. 이후부터 이 사건 사고 발생 이전까지 원고가 2020. 12. 20. 작업에 대한 일당으로 지급받았다고 주장하는 233,369원과 공사금액이 비슷한 규모의 전기공사를 다른 업체로부터 도급받아 지속적으로 수행하였다. ○○○○의 매출장(을 제22호증)을 보면 위 기간 ○○○○가 세금계산서를 발행한 공급가액 400,000원 이하의 소규모 공사만도 22건에 달한다. 원고는 2019. 12. 16. ○○○○○○과 도급계약을 체결하여 ○○○○ 공장의 전기공사를 하면서 손실을 많이 봐 ○○○(○○○○○○)과 사이에 2020. 12. 20.에는 일용근로자로 일하기로 합의하였다고 주장한다. 그러나 손실을 보지 않고자 하였다면 일당 및 인력관리비용 등을 반영하여 공사금액을 정하는 것으로서 충분하다. 아울러 전기공사업법에 의하면 전기공사업을 등록한 전기공사업자가 아니면 전기공사를 도급받거나 시공할 수 없는데(제3조 제1항 본문, 제4조 제1항), ○○○○○○은 전기공사업 등록이 되어 있지 않아 전기공사업법상 원칙적으로 일용근로자를 채용하여 직접 전기공사를 수행하는 것은 허용되지 않는다. 이에 관하여 ○○○도 '○○○○○○은 전기공사 면허가 없는데, 전기공사의 경우에는 직접 일용직을 채용하여 진행한 적이 없고, 전기공사를 제외한 나머지 가스배관 계통의 작업은 직접 일용직을 채용하여 공사를 하였다'고 증언하였다(증인 ○○○의 증언 녹취서 2면, 12면 참조). 전기공사의 경우 이전까지 항상 도급을 주어 공사하여 왔다는 것이다. 굳이 전기공사업법을 위반하면서까지 근로계약의 형식을 취하여 ○○○○○○이 직접 전기공사를 수행하기로 하였다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다. 원고(○○○○)는 공사 규모와 관계없이 도급계약을 체결하여 전기공사를 하여왔고 ○○○○○○이 직접 시공하는 것은 법상 허용되지 않음에도, 유독 2020. 12. 20.이루어진 ○○○○ 공장의 전기공사에서만 일용근로자로 일하였다는 원고의 주장은 설득력이 약하다. 일용직 근로계약을 통해 이 사건 작업을 하였다는 원고의 주장은 앞서본 이 사건 작업 내용의 실질에 부합하지 아니할 뿐만 아니라, 원고(○○○○)의 그동안의 계약 체결 방식 및 업계의 관행에 비추어 보더라도 다소 이례적이다.

○○○은 재해조사 과정에서 피고에게 제출한 확인서(을 제14호증의 1)에서는 '○○○○○○에서 약 1년 전에 하도급 공사를 맡아 한 적이 있는데 많은 손해를 보았기 때문에 당일에는 일당을 받기로 하고 일을 하게 되었다고 들었다'고 진술하여 원고 주장을 뒷받침하는 진술을 한바 있다. 그러나 증인으로 출석하여서는 '저 확인서에서 제가 저 내용은 잘못 말한 것 같다'고 하면서 원고(○○○○)와 ○○○○○○ 사이의 계약관계에 관하여는 아는바가 없다는 취지로 증언하였다(증인 ○○○의 증언 녹취서 12면 참조). 결국 일용직 근로계약을 통해 이 사건 작업을 하였다는 원고 주장을 뒷받침하는증거는 ○○○의 진술ㆍ증언뿐이다. 그런데 2020. 12. 20. 원고가 ○○○○○○으로부터 일당을 지급받고 일하기로 하였다는 취지의 ○○○의 진술ㆍ증언은 ㉮ 앞서 본 바와 같이 그동안의 계약 체결 방식 및 업계의 관행과 배치되어 이례적이라 할 것임에도 달리 일용직 근로자로 일하기로 하였다고 볼만한 타당한 이유를 제시하는 것도 아니어서 합리성이 결여되어 있는 점, ㉯ 원고와 ○○○○○○(○○○) 사이에 원고 및 ○○○의 일당에 관한 구체적인 합의가 없었음은 원고 또한 인정하는데, 원고가 개략적인일당 산정의 기준 등에 관하여 주장하고 있지도 아니한 점(뒤에서 보는 바와 같이 이사건 사고 이후 원고와 ○○○에게 일당 명목으로 지급된 금액은 사후적으로 임의로결정된 것으로 보인다), ㉰ ○○○은 위 진술서 작성 과정에서 원고 측의 부탁으로 사실과 다른 내용의 진술을 한 것으로 의심되는데, ○○○에게도 같은 내용의 부탁을 하였을 수 있는 점, ㉱ ○○○○○○은 이미 폐업하였는바, 원고에 대하여 요양승인이 이루어진다고 하여 ○○○○○○ 내지 ○○○에게 불이익이 없는 점 등을 고려하였을 때그대로 믿기 어렵다. 믿기 어려운 ○○○의 일부 진술, 증언 등을 제외하면, 2022. 12. 20. ○○○○공장에서 이루어진 전기공사의 경우에도 종전의 계약과 마찬가지로 도급계약 방식에 의하기로 하는 명시적 내지 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다.

원고(○○○○)와 ○○○(○○○○○○) 사이에 사전에 공사금액에 관한 구체적인 합의가 있었는지는 불분명하나, 설령 구체적인 합의가 없었다 할지라도 투입인력의 규모 및 작업일수(내지 시간) 등에 따른 일당을 일응의 기준으로 공사금액을 정하기로 하는 묵시적인 합의가 있었다 할 것이다. ○○○은 '2019년 도급도 말이 도급이지, 일당이나 마찬가지죠'라고 증언하였는바(증인 ○○○의 증언 녹취서 13면 참조), 이는 일당을 주된 기준으로 공사금액이 정해져왔음을 보여준다. 한편, 이 사건 사고 이후 ○○○○○○은 원고 및 ○○○에게 2020. 12. 20. 하루의 일당 명목으로 233,669원씩을 지급하였는데(세금 등을 공제하여 입금된 금액은229,040원이다), 위 금액은 공사비명세서상 전기기사 노임 단가 233,369원과 일치하는바, 원고 측과 ○○○○○○과 사이에 일당을 지급하기로 하는 근로계약에 터 잡아 합의된 일당이 아닌 ○○○○○○ 측이 임의로 결정한 금액으로 보인다. ○○○○○○은 2020. 12. 20. 원고와 ○○○을 통해 ○○○○ 공장에 대한 전기배선 작업을 하면서, 배관사 등을 일용근로자로 채용하여 가스배관 작업을 하였는데, 배관사 등 다른 근로자들에게는 공사비명세서상 노임 단가인 186,665원 아닌 250,000원을 일당으로 지급하였다(○○○은 위 금액이 세금 등을 공제한 금액이라고 증언하였으나, 세금 등 공제 전금액으로 보인다). 이는 원고와 ○○○○○○(○○○) 사이에 일당 산정의 기준 등에 관한 합의조차 없었음을 뒷받침한다.

따라서 원고가 근로자에 해당하지 않아 산재보험법의 적용을 받을 수 없다고본 이 사건 처분은 적법하고, 이와 다른 전제의 원고의 위 주장은 이유 없다.