대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다12739 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 그리고 종속적인 관계가 있는지 여부는, 근로자의 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고들과 피고가 체결한 위탁관리계약에 의하더라도, 위탁업무 취급절차 등에 관하여는 피고가 정하는 바에 의하도록 되어 있고, 실제 피고는 정규직 관리직원 등을 통하여 회수할 채권을 배분하고, 회수 추진의 목표 및 방법을 지시하였으며, 회수가 미흡하다고 지적하는 내용을 보완하도록 하는 등으로 원고들의 추심업무와 관련하여 상당한 지휘·감독 권한을 행사하면서 관련 교육도 실시하였던 점, ② 원고들은 미리 지정된 사무실에 출근하지 않고서는 자신의 업무를 수행하는 것이 어려워 사실상 피고가 정한 근무장소·근무시간 등에 구속을 받았고, 피고로부터 업무수행에 필요한 시설, 비품 및 비용 등을 제공받은 점, ③ 원고들이 스스로 제3자를 고용하여 채권추심업무를 대행하게 하는 등 업무의 대체성이 인정되지 않았고, 사실상 다른 사업장에 대한 노무제공 가능성도 없었던 점, ④ 원고들에게 지급되는 기본급이나 고정급이 정해져 있지 않았으나, 수수료는 매월 계산되어 정기적으로 지급되었는데, 이는 원고들이 제공한 근로의 질과 양에 따라 달라지는 것으로서 근로 자체의 대가로 봄이 상당한 점, ⑤ 계약 체결시의 신원보증서 제출이나 회수실적 미달시의 계약 해지 등의 방법에 의하여 채권추심업무의 수행을 위한 계약관계의 성립과 유지 및 종료에 대한 주도권이 피고에게 있었던 점 등에 비추어, 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 판단하였다.

근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액이 변동하였고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동한 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 산정하여야 한다. 반면 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결 등 참조).

원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고들이 원심 판시 별지 퇴직금 산정표(이하 '이 사건 산정표'라 한다)의 '근무기간'란 기재 각 해당 기간 동안 피고 회사에서 근무하면서 피고 회사로부터 퇴직 전 3개월 동안 이 사건 산정표의 '수령액'란 기재 각 해당 금원을 지급받아 원고들이 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 임금을 기준으로 계산한 각 평균임금이 같은 표 '1일 평균임금'란 기재 각 해당 금원이고, 위 각 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 많은 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 인정한 다음, 피고가 원고들에게 퇴직금으로 이 사건 산정표 '인정금액'란 기재 각 해당 금원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

그러나 원고에 관한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 그대로 수긍하기 어렵다.