대법원 2013. 3. 28. 선고 2011도583 판결

형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 등 참조).

이 사건에 이르게 된 원심 판시와 같은 경위, 피고인 A의 상해행위의 태양 등 여러 사정을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 A의 상해행위의 동기나 목적은 정당성을 인정하기 어렵고, 그 수단이나 방법이 사회적으로 상당하지도 아니하므로, 위 상해행위가 정당방위로서 위법성이 없다는 피고인 A의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

원심판결과 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 A의 피해자 B, I, J에 대한 각 상해의 점을 유죄로 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

원심판결과 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 A의 피해자 B에 대한 모욕의 점을 유죄로 판단한 것은 옳고, 앞서 본 정당방위에 관한 법리와 기록에 비추어 피고인 A의 위 행위가 정당방위로서 위법성이 없다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

무고죄는 다른 사람으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 수사기관에 대하여 허위의 신고를 함으로써 성립하는 것이므로, 그 후 고소를 취소하였다는 사정은 이미 기수에 이른 무고죄의 성립에 영향을 미칠 사유가 되지 않는다(대법원 1983. 9. 27. 선고 83도1975 판결, 대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2215 판결 참조).

원심판결과 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 A이 피해자 B 등으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 허위의 내용으로 고소장을 제출하여 피해자 B 등을 무고하였다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 무고죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

원심 및 제1심이 적법하게 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 이유 설시에 일부 부적절한 부분은 있지만 그 결론이 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로기준법상의 임금 등 지급의무위반죄의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

기록에 의하면, 벌금 70만 원의 약식명령이 고지된 피고인 A의 근로기준법위반사건에 대하여 피고인 A의 정식재판청구에 따라 제1심에서 위 벌금형의 선고유예 판결이 내려졌고, 원심은 위 사건과 별도로 제1심에서 벌금 합계 720만 원(=200만 원+50만 원 +70만 원+400만 원)이 선고된 피고인 A에 대한 별개의 사건들을 병합·심리한 후 경합범으로 처단하기 위하여 위 각 제1심판결을 모두 파기하고 벌금 700만 원을 선고하였음을 알 수 있고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심이 제1심판결에 의하여 집행하게 될 형량보다 가벼운 형을 선고하였음이 명백하므로 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수 없다.

기록에 의하면, M는 피고인 B의 무한책임사원 겸 대표사원 취임에 즈음하여 공동대표를 규정한 새로운 정관을 작성하였으나 사원변경등기 과정에서 절차상의 이유로 이에 관한 법인등기를 마치지 못한 사정을 알 수 있고, 그렇다면 피고인 B가 정관 규정에 위배하여 단독으로 N와 사이에 프로판 가스를 유료로 전환하기로 약정하였다 하더라도 N가 공동대표에 관한 정관 변경을 알고 있었다고 볼 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 M로서는 공동대표 규정 위반을 이유로 N에 대항할 수 없다고 할 것이다.

따라서 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 배임죄에 있어서 재산상 손해 발생에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

피고인 B는 M의 무한책임사원 겸 대표사원으로서, 같은 상피고인 A, 회계담당 상무 O과 공모하여 2006. 9. 30.경 소액의 명절선물세트를 지급하면서 P 등 M의 운수종사자 119명으로부터 서명을 받아 둔 "명절 선물세트 수령자 명단" 상단에 "2006 추석 부가가치세 감면분 현금지급자 명단"이라고 인쇄된 문서를 오려 붙인 뒤 이를 복사하는 방법으로 P 등 M의 운수종사자 119명 명의의 "2006 추석 부가가치세 감면분 현금지급자 명단"을 위조하고, 2007. 1.경 위와 같이 위조된 "2006 추석 부가가치세 감면분 현금지급자 명단을 대전광역시 교통행정과 소속 담당공무원에게 교부하여 이를 행사하였다.

원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 설령 피고인 B가 "2006 추석 부가가치세 감면분 현금지급자 명단"을 O이 구체적으로 어떻게 위조하고 행사하는지 자세히 알지 못하였고 O의 위 행위에 직접적으로 관여하지는 아니하였다고 하더라도, 피고인 B는 O의 위 행위에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 진다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지하였다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없으며, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조).

원심판결

이유 및 기록에 의하면, 피고인 B는 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 줄곧 상피고인 A, O과 "부가가치세 감면분 현금지급자 명단"을 위조, 행사하는 것을 공모하거나 이에 가담한 사실이 없다고 변소하고 있고, 상피고인 A 역시 O에게 사문서위조 등을 지시하거나 이에 관하여 보고 받은 사실이 없다고 진술하고 있을 뿐임을 알 수 있다.

나아가 원심이 피고인 B가 O의 이 부분 범행에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 진다고 봄이 상당하다고 판단하면서 들고 있는 사정들에 관하여 본다.

원심판결

및 원심과 제1심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, ① 조세특례제한법은 일반택시 운송사업자에 대하여 부가가치세 납부세액의 50%를 감면하되, 이를 운수종사자의 처우개선과 복지향상에 사용하도록 제한하고 있고, 건설교통부는 이와 관련하여 2005. 4.경 사용자가 근로자에게 현금으로 지급하는 것을 원칙으로 하고, 현금지급 방법·시기 등 세부사항은 근로자 대표와 사용자 간에 자율적으로 정하도록 하는 취지의 지침을 제정한 사실, ② 당시 M의 무한책임사원 겸 대표사원이던 상피고인 A, R은 회계담당 상무인 O에게 감독관청에 부가가치세 감면분이 지정된 용도에 따라 사용된 것처럼 가장하는 방안을 강구하도록 지시한 사실, ③ 이에 O은 노조위원장 Q의 협조를 받아 '부가가치세 감면분 중 소정액을 명절 효도비로 현금 지급키로 노사간에 상호 원만히 합의한다'는 취지로 된 허위의 노사합의서를 작성하고, 2005년 설 무렵 운수종사자들에게 소액의 명절선물세트를 지급하면서 서명을 받아 둔 "명절세트 수령자 명단" 상단에 "2005년 신정 부가가치세 감면분 현금지급자 명단"이라고 인쇄된 문서를 오려 붙인 뒤 이를 복사하는 수법으로 운수종사자들 명의의 현금지급자 명단을 위조하여 대전광역시청에 제출한 사실, ④ 피고인 O은 2005년 추석, 2006년 설 무렵에도 같은 방법으로 허위의 노사합의서를 작성하고, 부가가치세 감면분 현금지급자 명단을 위조하여 대전광역시청에 제출한 사실, ⑤ 피고인 B는 2006. 6. 15.경 R으로부터 M 지분 중 1/2을 양수하여 2006. 8. 1.부터 회사에 출근하기 시작하였고, 2006. 9. 22. 무한책임사원 겸 대표사원으로 사원변경등기를 마친 사실, ⑥ 피고인 O은 2006년 추석 무렵에도 종전과 같은 방식으로 허위의 노사합의서를 작성하고(대표사원 A, B 명의 부분에 자신이 보관하고 있던 각 사용인감을 날인하였다), 부가가치세 현금지급자 명단을 위조하여 대전시청에 제출한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① R에 이어 M의 무한책임사원 겸 대표사원이 된 피고인 B는 2006. 8. 1.부터 사무실에 출근하면서 O으로부터 기사들의 일일 입출금내역서를 보고받았으나 이는 단순한 일계표에 불과하여 단기간에 회사의 전반적인 운영상황을 파악할 수 있는 자료로 보기 어려운 점, ② 상피고인 A은 R이 임의로 피고인 B에게 회사 지분을 양도한 것에 상당한 반감을 품고 있었고, 주로 인천에 머물면서 별도의 택시회사를 운영하면서도 처조카인 회계담당 O 상무, 사위인 배차담당 S 상무를 통하여 회사 운영을 주도하고 있었던 점, ③ O의 진술에 의하더라도 2006년 추석 무렵 종전과 같은 방식으로 관련 서류를 위조하여 대전광역시청에 제출하면서 피고인 B에게 직접 위조된 문서를 보여 주거나 위조 사실을 보고하지는 아니하였고, 다만 부가가치세 감면분을 명절선물세트로 사용하였고, 부가가치세 감면분 얼마를 집행하여 얼마가 남는다는 정도의 구두 보고를 하였을 뿐인 점, ④ 택시 회사를 처음 운영하게 되는 피고인 B가 위와 같은 정도의 보고만으로 관련 지침에 의하면 부가가치세 감면분을 운수종사자들에게 현금으로 지급하여야 하고, 이를 가장하기 위하여 운수종사자들 명의로 된 서류를 위조하여 제출한다는 사정까지 알기는 어려웠을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 B로서는 단순히 부가가치세 감면분을 명절선물세트 지급으로 갈음하고 대전광역시청에 이러한 사용내역을 보고하는 것으로 이해하였을 여지가 있고, 원심이 들고 있는 판시 각 사정만으로는 피고인 B가 O 등과 이 부분 범행을 공모하였다는 점에 관하여 합리적 의심을 넘는 정도의 증명이 이루어졌다고 단정하기 어렵다.

따라서 이와 달리 본 원심판결에는 증거재판주의 원칙을 위반하여 사실을 오인하거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

피고인 B에 대한 이 사건 공소사실 중 원심이 무죄로 판단한 2008. 8. 1.자 및 2008. 10. 2.자 각 절도의 점에 대한 공소사실의 요지는, "피고인 B는 2008. 8. 1.경 및 2008. 10. 2.경 M 차고지에서 그곳에 주차되어 있던 M 소유의 T, U 택시 각 1대씩을 가지고 가 절취하였다"는 것이다.

원심은, ① 원심 증인 V은 이 법정에서 2008. 8. 1. T 택시를 끌고 나간 사람은 기사 W이고, 2008. 10. 12.(2008. 10. 2.의 오기로 보인다) U 택시를 끌고 나간 사람은 기사 X이며, 피고인이 위 각 택시를 끌고 나간 적은 없다고 진술하고 있는 점, ② 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 V, Y, Z 작성의 각 사실확인서가 있으나, V이 이 법정에서 위 사실확인서는 O이 작성해서 가져온 것을 내용을 읽어보지도 않고 그대로 날인하였을 뿐이라고 진술하고 있어 이를 그대로 믿기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리법칙과 경험칙에 따라야 하고, 형사재판의 경우 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르렀을 때 허용되는 것이기는 하지만, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 신빙성이나 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

피고인 B는 검찰에서 이 사건 각 택시를 가지고 나온 사실을 인정하였고, 다만 M 택시 중 자신의 지분에 해당하는 46.5대에 관하여는 이를 반출하여 운행할 권리가 있으므로 죄가 되지 아니한다고 주장하였을 뿐이다.

M 기사인 V, Y, Z가 작성한 각 사실확인서에는 '피고인 B가 이 사건 각 택시를 절취한 사실이 있다'는 취지로 기재되어 있다.

V은 원심 법정에서 'W, X 기사가 독자적인 판단에 의하여 이 사건 각 택시를 끌고 나간 것이고, 자신 명의로 된 사실확인서는 O이 작성해서 가져온 것을 읽어보지도 않고 날인한 것이다'는 취지로 진술하였으나, 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 B는 이 사건 범행 이전에도 자신을 따르는 기사들을 동원하여 M 소유의 택시를 절취한 적이 있고, V이 언급한 W, X이 그 후 피고인의 지시에 따라 위 각 택시를 운행한 점 등에 비추어 보면 그 신빙성이 극히 의심스럽다. 또한 위 진술에 의하더라도 Y, Z 명의의 각 사실확인서(V 명의의 사실확인서와는 형식과 표현을 달리하고 있다) 작성 경위에 관하여는 아무런 언급이 없다.

위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 B가 직접 또는 W, X을 시켜 이 사건 각 택시를 절취한 사실은 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 것이므로, 이와 달리 이 부분 공소사실에 대한 증명이 부족하다고 본 원심의 판단에는 합리적인 자유심증의 범위와 한계를 벗어나 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

원심판결의 피고인 B에 대한 유죄 부분 중 사문서위조 및 위조사문서행사의 점, 무죄부분 중 2008. 8. 1.자 및 2008. 10. 2.자 각 절도의 점은 위법하여 파기되어야 하고, 나머지 유죄 부분은 원심이 유죄 부분 전부에 대하여 하나의 형을 선고하였기 때문에 같이 파기되어야 한다.

그러므로 원심판결 중 피고인 B에 대한 유죄 부분 및 무죄 부분 중 2008. 8. 1.자 및 2008. 10. 2.자 각 절도의 점을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 A의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 김창석(주심) 양창수 고영한