대법원 2015. 3. 12. 선고 2014다232159 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘・감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품・원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적・사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

원심은 그 판결에서 채택하고 있는 증거들을 종합하여, 원고는 2011. 8. 3. 피고와 사이에 원고가 피고의 공사 수주를 위한 영업업무를 수행하고 피고로부터 2011. 8. 1.부터 2012. 7. 31.까지 매월 5,000,000원의 영업지원경비 및 원고의 수주 공사금액에 대한 0.5% 이내의 금액을 지급하기로 하는 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 계약에 의하면 원고는 피고로부터 고정된 급여를 지급받는 것이 아니라, 수주실적에 따라 공사대금 중 일정액을 지급받게 되는 점, 원고는 피고의 영업업무를 위하여 출근하기는 하였으나 그 출근 장소 및 시간에 관하여 피고로부터 구체적인 지시 등을 받지는 않았고, 2012. 10.부터 2012. 12.까지 진우건설 주식회사로부터 영업업무 지원경비 등 명목으로 매월 1,000,000원을 지급받은 점 등에 비추어 원고가 피고에게 고용된 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니한다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 부대상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로기준법상 근로자 판단 기준에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

이 부분 부대상고이유 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵고, 나아가 원심의 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.

민사소송절차에서 심판의 대상은 원고의 의사에 의하여 특정되고 한정되므로, 법원은 당사자가 신청한 사항에 대하여 신청 범위 내에서만 판단하여야 한다(민사소송법 제203조). 또한 주요사실(요건사실)은 당사자가 변론에서 주장하지 않으면 판결의 기초로 삼을 수 없다(대법원 1982. 4. 27. 선고 81다카550 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다69531 판결 등 참조).

원심판결

이유에 의하면 원심은, 원고가 근로자임을 전제로 피고에게 ① 2012. 10. 31.까지의 체불임금 및 퇴직금 20,481,495원, ② 2012. 11. 임금 5,000,000원, ③ 2012. 11. 경비 1,134,662원, ④ 원고가 수주한 공사대금의 0.5%에 해당하는 3,718,583원 합계 30,334,740원의 지급을 구하는 주위적 청구를 앞서 본 바와 같이 원고가 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 배척하면서, 원고의 위 주장에는 피고에게 이 사건 계약에 따른 영업지원경비 등의 지급을 구하는 취지도 포함되어 있고, 갑 제1호증의2(체불금품확인원)에 의하면 피고가 2011. 9.부터 2012. 7.까지 사이에 12,300,000원(= 2,050,000원 × 6회)의 영업지원경비를 지급하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 위 돈을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

그런데 기록에 의하면, 원고는 원심에 이르러 피고에게 이 사건 계약에 따른 청구를 예비적으로 추가하면서 2012. 11. 영업지원경비 5,000,000원, 2012. 11. 경비 1,134,662원, 원고가 수주한 공사대금의 0.5%에 해당하는 3,718,583원 합계 9,853,245원만을 청구하였고, 체불금품확인원에 기재된 20,481,495원이나 2012. 10.까지의 영업지원경비는 청구하지 않고 있다. 오히려 원고는 2014. 9. 16.자 준비서면에서 2011. 8.부터 2012. 10.까지 매월 5,000,000원의 영업지원경비를 모두 지급받았다고 자인하면서 금융거래내역(갑 제7호증의 1, 2)을 증거로 제출하였고, 체불금품확인원은 피고의 사규 등에 근거하여 원고에게 미지급한 상여금과 퇴직금의 합계액임을 밝히고 있다.

그렇다면 원심은 원고가 주장하지도 않은 사실관계에 기하여 위와 같은 결론을 내림으로써 변론주의를 위반한 것이므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.

원심판결

중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리・판단하도록 원심법원에 환송하며 원고의 부대상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 김소영(주심) 이인복 고영한