대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 '원고들은 피고의 작업현장에 파견되어 피고의 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었다'고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라고 한다)이 정하는 근로자파견관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

파견법 제6조의2 제1항은 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다."라는 취지로 규정하고 있다(이하 '직접고용의무 규정'이라고 한다). 파견기간 제한을 위반한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 의하여 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있으므로, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 또한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조).

원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 '사용사업주인 피고가 직접고용의무 규정에 따라 파견근로자인 원고들을 고용할 의무를 부담하고, 파견근로자인 원고들은 피고를 상대로 직접 고용할 것을 청구할 수 있다'고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 파견법상 직접고용의무 규정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

파견법 제6조의2 제3항 제1호는 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우 파견근로자의 근로조건에 관하여 "사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의할 것"이라고 규정하고 있다.

원심판결 이유를 위 나항에서 본 법리와 관련 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고의 직접고용의무 불이행으로 인한 임금 상당 손해배상금을 산정함에 있어 그 판시와 같은 이유로 원고들이 피고의 무기계약직 운전기사와 동종 또는 유사한 업무를 수행하였다고 보아 피고의 무기계약직 운전기사에게 적용되는 임금 조건이 원고들에게 적용될 기준 임금이 된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 파견법이 정하는 파견근로자의 근로조건에 적용되는 기준에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 잘못이 없다.

채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조). 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다.

원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 직접고용의무 불이행으로 인한 임금 상당 손해배상금을 산정함에 있어 임금 상당액에서 원고들이 피고의 직접고용의무 발생일 이후 용역업체로부터 받은 임금과 용역업체와의 근로계약 해지 이후 다른 직장에서 얻은 이익을 공제한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 중간수입 공제에 있어 근로기준법 제46조 제1항에 따라 기준 임금의 30% 범위 내에서만 공제할 수 있다는 원고들의 주장에 대하여, 원고들이 임금이 아니라 임금 상당 손해배상금을 청구하고 있음을 이유로 그 주장을 배척한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 파견법과 근로기준법 제46조에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 박보영(주심) 박병대 권순일