대법원 2015. 8. 27. 선고 2015도6976 판결

원심은 그 채용 증거에 의하여 인정되는 판시 사정을 종합하면, 피고인 A이 P 주식회사(이하 'P'이라 한다)의 대표이사인 D와 공모하여 P의 매출원가를 과소계상하거나 대손상각비를 누락하는 방법으로 P의 2010회계년도 재무제표를 거짓으로 작성한 후 이를 공시하고, 위와 같이 거짓으로 작성된 2010회계년도 재무제표가 첨부된 유가증권 신고 및 투자설명회를 사용하여 P의 유상증자를 실시하고 유상증자 납부대금 9,912,954,000원을 교부받아 위 금액 상당의 재산상 이익을 얻은 점이 인정된다고 보아, 피고인 A에 대한 공소사실 중 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반의 점 및 부정거래행위 금지 위반에 관한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반의 점을 유죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 채용한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 A에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점 중 10억 원에 대하여 유죄를 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상 횡령죄에 있어서 '불법영득의사'에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제443조 제1항단서 및 제2항에서 규정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이득, 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 말한다. 따라서 부정거래행위로 얻은 이익은 그 부정거래행위와 관련된 유가증권거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 및 그 거래비용을 공제한 나머지 순 매매이익을 의미한다 할 것이고, 그와 같은 이익을 산정할 때에는 불공정거래행위 개시 후 종료시점까지의 구체적 거래로 인한 이익 및 불공정거래행위 종료 시점 당시 보유 중이던 불공정거래 대상 주식의 평가이익 등이 모두 포함되어야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3782 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도14446 판결 등 참조).

자본시장법 제176조 제2항에서 정한 '매매를 유인할 목적'은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 증권시장 등에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 증권 등의 매매에 끌어들이려는 목적으로서, 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하다. 한편 위 조항 제1호에서 정한 '그 증권 또는 장내파생상품의 매매가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매'는 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분하다. 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 증권 등의 성격과 발행된 증권 등의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7471 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조).

피고인 C은 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나 대량보유나 변동내용 보고의무 위반에 관한 자본시장법 위반의 점, 근로기준법 위반의 점 및 근로자퇴직급여 보장법 위반의 점에 대하여는 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재가 없다.