대법원 2024. 9. 12. 선고 2021다201856 판결

확인의 소에서 ‘확인의 이익’이란 당사자의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 이를 제거함에 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정된다(대법원 1991.10.11. 선고 91다1264 판결, 대법원 2022.7.28. 선고 2016다40439 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고의 취업규칙은 직원의 정년퇴직일을 ‘만 60세가 되는 달의 말일’로 정하고 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 사실심의 변론종결 전인 2018.4.30. 원고 AK의 정년이 도래하였음이 명백하다. 그렇다면 위 원고는 근로자의 지위를 회복하는 것이 불가능하게 되어 피고에 대하여 근로자지위에 있다는 확인을 구하는 것이 위 원고의 현존하는 권리 또는 법률상 지위에 대한 불안·위험을 제거하기 위한 가장 유효적절한 수단이라고 볼 수 없게 되었으므로, 위 원고의 근로자지위확인청구의 소는 확인의 이익이 없다. 그런데도 이를 간과하고 위 원고의 이 부분 청구의 본안에 관하여 나아가 심리·판단한 원심판결에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

또한 기록에 의하면, 이 사건 상고심 계속 중인 2023.8.31. 원고 AP의 정년이 도래하였음이 명백하므로, 위 원고 역시 더 이상 근로자의 지위를 회복할 수 없게 되었다. 따라서 위 원고의 근로자지위확인청구의 소 또한 확인의 이익이 없다.

따라서 원심판결 중 원고 AK, AP의 근로자지위확인청구 부분은 모두 확인의 이익이 없어 부적법하므로 본안에 관하여 판단한 원심판결을 그대로 유지할 수 없고, 이 부분에 관한 원심판결은 파기되어야 한다.

근로자파견관계의 성립 여부에 관하여(제1, 2 상고이유)

신의칙 내지 실효의 원칙 위반 여부에 관하여(제3, 4 상고이유)

퇴직금 공제의 범위에 관하여(제5 상고이유)

구 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2006.12.21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것)에 의하여 직접고용간주의 효과가 발생하여 파견근로자와 사용사업주 사이에 근로관계가 새롭게 성립하더라도 사용사업주가 현실적으로 직접고용을 하지 않아 파견근로자가 파견사업주 소속으로 계속 사용사업주에게 근로를 제공한 경우, 사용사업주가 파견근로자에 대하여 부담하는 임금 등 지급의무와 파견사업주가 파견근로자에 대하여 부담하는 임금 등 지급의무는 부진정연대채무의 관계에 있다. 이 경우 파견사업주가 직접고용간주의 효과 발생 후 파견근로자에게 지급한 임금 등의 세부 항목이 사용사업주가 지급하여야 하는 세부 항목 각각에 대응하여 지급된 것이라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 부진정연대채무자인 파견사업주가 파견근로자에게 변제한 임금 등은 그 세부 항목을 가리지 않고 그 전부가 사용사업주가 지급해야 할 금액에서 공제되어야 하고, 동일한 세부 항목이나 동종의 항목별로 대응하여 변제가 된 것이라고 볼 수는 없다(대법원 2024.3.12. 선고 2019다223303, 223310 판결 등 참조). 그러나 퇴직금은 후불 임금으로서의 성격 이외에도 사회보장적 급여로서의 성격과 공로보상으로서의 성격을 아울러 가지고, 발생 시점과 산정 방법도 임금과 다르므로, 사용사업주의 임금 등 지급의무와 파견사업주의 퇴직금 지급의무가 부진정연대채무의 관계에 있다고 볼 수 없고, 형평의 원칙을 근거로도 사용사업주가 지급할 임금 등에서 파견사업주가 지급한 퇴직금을 공제해야 한다고 볼 수 없다. 다만, 파견사업주가 지급한 퇴직금은 향후 파견근로자가 사용사업주를 상대로 퇴직금을 구하는 경우에 공제할 수 있을 뿐이다(대법원 2024.7.25. 선고 2020다287921 판결 참조).

원심은 판시와 같은 이유로 고용간주된 원고들에 대한 임금 차액을 산정할 때 원고들이 사내협력업체로부터 지급받은 퇴직금 중 이 사건 청구기간에 상응하는 부분은 원고들의 청구금액에서 공제되어야 한다고 판단하였다.