대법원 2022. 6. 16. 선고 2022도3503 판결

“금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄”는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다. 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 않은 죄가 이미 판결이 확정된죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2020도3200 등 참조).

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.

피고인은 2012. 11. 23. 수원지방법원 성남지원에서 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2014. 2. 13. 그 판결이 확정되었고(이하 ‘①전과’라 한다), 2014. 3. 20. 서울고등법원에서 근로기준법위반죄 등으로 징역 6월을 선고받아 2014. 5. 29. 그 판결이 확정되었으며(이하 ‘②전과’라 한다), 2015. 4. 16. 서울고등법원에서 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(횡령)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받아 2015. 7. 23. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘③전과’라 한다).

②전과, ③전과의 죄는 모두 ①전과의 판결 확정일인 2014. 2. 13. 이전에 저질러진 범행이다.

이 사건 판매목적 취득으로 인한 「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」위반(부정의약품제조등)죄는 2012. 4. 2.경부터 2014. 3. 4.까지 저질러진 범행이다.

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, ①전과 판결 확정일 이후에 저지른 이 사건 판매목적 취득으로 인한 「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」위반(부정의약품제조등)죄는 판결이 확정된 위 ②, ③전과의 죄와 처음부터 동시에 판결할 수 없었으므로, 형법 제39조 제1항에 따라 위 ②, ③전과의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다.