대전고등법원 2015. 6. 26. 선고 2013나1110 판결

제1심판결의 인용

수임인의 취득물 인도의무에 관한 원고 주장과 판단

원고의 청구원인에 관한 판단

피고 주장과 판단

이에 대하여 피고는, 위와 같이 받은 금원 모두를 원고 업무와 관련하여 2012. 9. 28.자 준비서면에서 밝힌 내역과 같이 모두 사용하였으므로 반환할 의무가 없다고 주장한다.

수임인은 위임사무의 처리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실을 위임인에게 인도하여야 하고 수임인이 위임인에게 인도할 금전 또는 위임인의 이익을 위하여 사용할 금전을 자기를 위하여 소비한 때에는 그 이자까지도 지급하여야 하며(민법 제684조, 제685조 등 참조) 이는 수임인이 위임인으로부터 업무처리 비용으로 금원을 선지급 받은 경우에도 마찬가지로 수임인으로서는 그 받은 비용에서 업무처리를 하는 데에 사용하고 남은 금원이 있다면 이를 위임인에게 반환할 의무가 있고 수임인은 위임인의 그러한 비용반환청구가 있으면 그 지출한 비용의 액수와 용도를 증명하지 않는 한 반환을 거부할 수 없다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다102851 판결).

갑 제5, 10호증, 갑 제11호증의 13, 을 제17, 18, 19, 21, 22호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실이나 사정을 인정할 수 있는데, 이러한 사실이나 사정을 종합하면 피고가 위와 같이 받은 128,847,954원을 원고를 위해 사용한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 있다.

피고 주장의 요지

근로기준법상 근로자임을 전제로 한 임금 및 퇴직금 청구에 관한 판단

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 회사의 이사 등 임원의 경우에도 그 형식만을 따질 것이 아니라 위 기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005두524 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실에다가 갑 제11, 15호증, 을 제9, 10, 17, 18, 21, 22호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 2006. 2.경부터 대외적으로 '이사'라는 직함을 사용하면서 공사를 수주받아 오기도 하다가 2007. 3.경부터는 실질적인 사장으로 업무를 수행하던 C의 퇴직에 따라 C을 대신하여 원고의 업무를 총괄한 점, ② 피고가 원고의 법인카드(L)로, 2008년 3월부터 2009년 1월까지 15,179,340원, 2009년 2월부터 2010년 1월까지 16,728,374원, 2010년 2월부터 2011년 1월까지 16,640,756원을 업무추진비 등 명목으로 사용한 점, ③ 피고가 대표이사로부터 출퇴근 확인 등 근태관리를 받지 않고, 다른 직원들은 피고가 근태관리를 한 점, ④ 피고가 원고의 업무에 관하여 최종 결재를 하여 집행하고 난 뒤 원고의 대표이사인 D에게 보고하는 방식으로 업무를 처리해온 점, ⑤ 피고가 원고의 법인계좌 등을 관리하며 자금을 관리하였고, 전도금 등의 명목으로 원고 자금을 차용하였으며, 원고의 자금 사정이 나쁠 때는 피고의 개인 자금을 투입하였다가 나중에 돌려받기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 비록 피고가 다른 일반직원들과 동일하게 수당을 받고, 일부 사안에서 원고 대표이사의 지시, 감독을 받았다는 등의 사정이 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 피고의 이사로서 직위가 형식적·명목적인 것에 불과하다거나 피고가 담당한 전체 업무의 실질이 위임사무를 처리하는 것이 아니라 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 일정한 근로를 제공함에 그친다고 보기에는 부족하다. 그 밖에 달리 피고가 임금을 목적으로 원고에 대하여 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자임을 인정할 증거가 없다.

따라서 피고가 근로기준법상 근로자임을 전제로 한 피고의 미지급 임금 및 퇴직금 청구는 이유 없다.

이사의 보수 약정에 따른 임금 및 퇴직금 청구에 관한 판단

상법 제388조에 의하면, 주식회사 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정되어 있는바, 정관 등에서 이사의 보수에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 그 금액·지급방법·지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수청구권을 행사할 수 없다. 그러나 주식회사에 있어서 회사가 설립된 이후 총 주식을 한 사람이 소유하게 된 이른바 1인 회사의 경우에는 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없으면 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있고, 이는 실질적으로 1인 회사인 주식회사의 주주총회의 경우도 마찬가지이며, 그 주주총회 의사록이 작성되지 아니한 경우라도 증거에 의하여 주주총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결 등 참조). 따라서 임원의 보수에 관하여 주주총회 결의나 주주총회 의사록이 작성된 적이 없더라도 이사의 급여나 퇴직금이 사실상 1인 회사의 실질적 1인 주주의 결재·승인을 거쳐 관행적으로 지급되었다면 이에 대하여 주주총회의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다.

원고는 설립 당시 M과 그의 아들들인 N, D가 주주였는데 M이 2006. 4.경 사망함에 따라 그의 처 O와 위 N, D가 M의 주식을 상속하여 O, N, D가 원고의 주주인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제1호증의 1, 제4호증의 5, 제11호증의 12, 16,을 제1호증의 1, 2, 3, 제23호증의 각 기재에 의하면, 위 D가 2009. 10. 8. 원고의 대표이사에 취임하여 지금까지 원고의 대표이사로서 경리일보 등을 통하여 피고의 급여로 지출되는 금액도 보고받은 사실, 위 O는 2009. 10. 8. 원고의 사내이사, 위 N(캐나다 국적으로 캐나다에 거주하고 있음)은 같은 날 원고의 감사로 각각 취임하였으나 실제로 원고의 업무에는 관여하지 않는 사실, 피고가 원고로부터 2008년 1월부터 퇴직일까지 피고의 월 급여는 2,180,000원인데, 피고가 2010년 7월부터는 세금 등을 공제하고 실제로는 1,992,050원의 급여를 받은 사실, 피고가 2011년 5월경까지 원고에서 근무하고 2011. 5. 31. 퇴직한 인정할 수 있다. 이에 반하는 갑 제13호증의 1, 2의 각 기재는 믿기 어렵다.

위 인정 사실에 의하면, 원고와 피고 사이에는 피고가 위와 같이 받아 왔던 월급여를 피고의 이사로서의 보수로 묵시적으로 약정하였다고 판단되고, 피고의 보수에 관하여 원고의 주주총회 결의나 주주총회 의사록이 작성된 바가 없으나, 원고의 실질적 1인 주주로서 원고를 피고를 통해 경영한 대표이사 D의 승인을 거쳐 지급되어왔으므로, 피고의 급여에 관하여는 원고의 주주총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다.

그러나 을 제10호증의 기재에 의하면, 2000. 11.경부터 2003. 8.경까지 원고의 부사장으로 근무하다 퇴직한 P이 급여와 퇴직금을 받지 못했다는 이유로 노동부에 신고하여 2003. 9.경 이를 받은 사실을 인정할 수 있으나, 이러한 사실만으로는 원고의 임원에게도 임원으로 근무한 기간의 퇴직금을 지급하는 관행이나 실질적 1인 주주의 승인이 있었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 퇴직금에 관한 주장은 이유 없다.

따라서 원고는 특별한 사정이 없으면 피고에게 피고가 구하는 바에 따라 세금 등이 공제된 후의 급여인 월 1,992,050원을 전제로 3개월분의 미지급 보수 5,976,150원(= 1,992,050원 × 3개월) 및 이에 대하여 피고가 구하는 피고의 퇴직일 다음 날인 2011. 6. 1.부터 원고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2015. 6. 26.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고가 위 미지급 임금을 포기하였다는 원고의 항변과 판단

원고는, 피고가 임금(월 급여)과 퇴직금을 받지 못했다고 노동청에 진정하였는데 그 당시 이미 소멸시효가 완성된 2006. 1.경까지의 퇴직금 11,791,860원을 받으며 진정취하서를 제출하였으므로, 나머지 임금 및 퇴직금 청구는 포기하였다고 항변한다.

채권의 포기(또는 채무의 면제)는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것이 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위하여는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다27150 판결, 2008. 5. 15. 선고 2008다3671 판결 등 참조).