대전고등법원 2014. 5. 9. 선고 2013노534 판결

피고인

사실오인 및 법리오해(원심판결 중 유죄부분)

피해자 D에 대한 부동산 관련 사기의 점에 관하여 1 사실오인 피고인은 피해자의 처분행위로 인하여 얻은 재산상의 이익인 200,000,000원(근저당권의 채권최고액)을 그 용도대로 F 토지에 대한 건축 인허가 비용으로 모두 사용하였고, 실제로 건축 인허가를 받았다. 그 과정에서 피고인이 위 금원 중 일부를 개인적인 채무를 변제하는 데에 일시적으로 융통하였으나, 이는 피해자의 입장에서도 그 당시 인허가 비용을 한 번에 모두 지불할 필요가 없었기에 피고인이 일시적으로 다른 목적으로 사용한다고 하더라도 문제가 없을 것으로 판단하여 이를 허락해 준 것이다. 따라서 피고인이 기망행위를 하였다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보기 어렵다. 2 법리오해 원심은 피고인이 피해자의 근저당권을 해지하고 대출받은 금원 355,973,980원 중 일부를 개인적인 채무를 변제하는데 일시 사용할 것이라고 고지하였다면 피해자로서는 이를 허락하지 않았을 것이라는 판단 하에 피고인에게 유죄를 선고하였는데, 이러한 원심의 판단에는 피해자가 처분한 재산은 피해자의 근저당권이 담보한 피담보채권 200,000,000원임에도 불구하고 피고인이 대출받은 355,973,980원 전부를 위 피해자가 처분한 재산으로 본 법리오해의 위법이 있다.

피해자 E에 대한 부동산 관련 사기의 점에 관하여 피고인은 I 토지에 부동산처분금지가처분이 설정되어 있었는지 여부를 알지 못하였고, 피해자로부터 받은 150,000,000원을 모두 위 토지 중 일부 지분을 매입하기 위하여 매도인 AT에게 지급하였다. 따라서 피고인이 피해자를 기망하였다고 보기 어렵다.

양형부당 원심의 양형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

검사

사실오인 및 법리오해(원심판결 중 무죄부분)

피해자 D에 대한 차용금 사기의 점에 관하여 검사가 제출한 증거에 의하면 피고인이 피해자로부터 3회에 걸쳐 합계 5,500만 원을 차용하여 그 중 2,500만 원은 건축 인허가 비용으로 사용하고 나머지 금원은 자신의 개인적인 용도로 사용함으로써 위 차용금 전부를 그 용도대로 사용하지 아니한 사실이 인정되고, 이와 같이 위 차용금 전부를 그 용도대로 사용하지 아니함으로써 건축 인허가를 받지 못하게 되고 계획대로 토지 매각 및 차용금 변제가 이루어지지 못한사정은 피고인의 편취 범의를 추단할 수 있는 사정이다. 따라서 이 부분 공소사실이 유죄로 인정됨에도 이를 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

피해자 E에 대한 각 차용금 사기 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 검사가 제출한 증거에 의하면 이 부분 공소사실도 모두 유죄로 인정됨에도 이를 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

양형부당 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다.

피해자 D에 대한 부동산 관련 사기의 점에 관하여

공소사실 피고인은 2004. 11. 12. 천안시 이하 불상지에서 피해자 D에게 "아산시 F(13,448m2, 3,407평, 이하 'F 토지'라고 한다) 중 524평을 2억 원에 매입하여 공동지분으로 등기해 두면 상당한 시세차익을 얻을 수 있다."는 취지로 말을 하여, 그 무렵 피해자로부터 위 524평에 대한 매매대금 200,000,000원을 받았다. 피고인은 2005. 4. 13. 자신의 장인 G의 명의로 아산시 F에 대한 소유권이전등기를 경료하고, 2005. 6. 14.경 위 부동산에 피해자의 처 H의 명의로 근저당권(채권최고액 2억 원, 이하 '이 사건 근저당권'이라고 한다)을 설정해 주었다. 그 후 피고인은 경제적으로 어려운 상황이 되자 위 부동산에 설정된 근저당권을 해지한 후 위 부동산을 담보로 다른 곳에서 돈을 차용하여 개인적으로 사용할 마음을 먹었다. 피고인은 2011년 6월 초순경 천안시 신부동 소재 보스톤치과에서 피해자에게 "이 땅을 살 사람이 나타났다. 곧 비싸게 팔리니 조금만 기다려라. 위 부동산에 설정된 근저당권을 해지하면 팔기가 쉽다. 설정된 근저당권을 말소해 주면 부동산을 팔아 2억 원을 지급하겠다."고 말하였다. 그러나 피고인은 피해자가 위 부동산에 설정된 근저당권을 말소하면 위 부동산을 은행 등에 담보로 제공하여 돈을 차용한 후 개인적으로 사용할 생각이었을 뿐 피해자에게 2억 원을 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 2011. 6. 10. 위 설정된 근저당권을 해지하도록 하고, 같은 날 당진수산업협동조합에 위 부동산을 담보로 제공하고 350,000,000원을 대출받아 200,000,000원 상당의 재산상 이익을 얻었다.

원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 아래와 같은 이유로 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 1 피고인의 주장처럼 피해자가 건축 인허가 비용의 대출을 위하여 근저당권을 해지해 준 것이라고 하더라도 피고인이 위 근저당권을 말소한 후 당진수산업협동조합으로부터 받은 대출금 약 3억 5,000만 원 중 건축 인허가 비용으로 사용한 금원은 약 5,700만 원에 불과하고, 나머지 돈은 모두 피고인의 개인적 채무 변제 용도로 사용해 버렸다(천안축산업협동조합에 상환한 돈도 피고인의 위 토지에 대한 개인 투자금 대출채무의 변제를 위한 것이었으므로 개인적 채무 변제와 다름없다). 2 피고인과 피해자의 관계에 비추어 볼 때 만약 피고인이 위와 같은 대출금의 사용처를 피해자에게 사실대로 고지하였다면 피해자가 위 근저당권을 말소하도록 동의하지 않았을 것이라고 판단된다.

당심의 판단 원심이 설시한 사정에다가 다음과 같은 사실인정과 판단을 추가하여 살펴보면, 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 항소이유로 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 보기 어렵다.

관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것이다. 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도443 판결 등 참조).

인정사실 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면 아래의 사실이 인정된다. 1 피고인은 위 F 토지를 매수하는 과정에서 피해자로부터 2억 원, J으로부터 2억 원, E으로부터 2억 원 등 총 6억 원을 매매대금 내지 투자금으로 지급받았다(수사기록 1권 171면). 2 피고인은 2006년경 토지를 매수한 다음 이를 되팔아 이익을 남기는 사업을 위하여 E 등 다른 사람들로부터 돈을 투자받아 천안시 동남구 X 등 토지(이하 'X 토지'라고 한다)를 매매대금 159억 590만 원(나중에 목적물 중 토지 4필지가 제외되고 매매대금도 128억 1,970만 원으로 변경되었다)에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고 2010년 4월경 피고인이 운영하던 주식회사 U(이하 'U'이라고 한다) 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳤다. 그러나 위 매수과정에서 인수한 대출금채무 등을 감당하지 못하여 2010. 10. 21. 위 토지에 부동산임의경매가 개시되고 2011년 7월경 제3자에게 매각되어 결국 피고인은 2011년 6월경 피해자로부터 이 사건 근저당권을 말소받을 당시에는 이미 위 사업에 실패한 상태였다. 3 피고인은 위 사업에 실패하면서 2011년 6월경 신용불량자가 되었고, 이에 이 사건 근저당권을 말소하고 다시 근저당권을 설정하여 당진수산업협동조합으로부터 약 3억 5,000만 원을 대출받으면서 AV로부터 채무자 명의를 빌려 사용하였으며, 위 U은 그 후 2012년 초경 폐업을 하였다. 그리고 피고인이 별도로 운영하던 주식회사 AW 역시 2011년 5~6경 폐업을 하였는데, 그 과정에서 2011. 3. 30.까지 근무하다가 퇴직한 근로자 10명의 임금 합계 약 6,900만 원을 지급하지 아니함으로써 2012. 1. 6. 대전지방법원에서 근로기준법위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받았다. 4 피고인은 2011. 6. 10. K이 대표이사로 있는 주식회사 Q와 사이에 위 F 토지에 관한 건축 인허가 용역계약을 체결하여 2012년 6월경 건축 인허가를 받기는 하였으나, 그 과정에서 2012년 3~4월경부터 위 F 토지의 1순위 근저당권자인 당진수산업협동조합에 대한 대출이자를 연체하여 결국 2012. 8. 6. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매가 개시되어 2013년 4월경 제3자에게 매각되었다. 5 위 경매절차에서 제2순위 근저당권자(채권최고액 2억 원)인 J은 전혀 배당을 받지 못하였고(J의 진술에 의하면, 위 F 토지의 매각대금은 약 4억 원 대로 모두 제1순위 근저당권자에게 배당된 것으로 보인다, 수사기록 2권 205면), 피해자 역시 그 후로 현재까지 피고인으로부터 이 사건 근저당권으로 담보되었던 2억 원을 전혀 변제받지 못하였다.

판단 1 피고인은 이 사건 근저당권을 말소한 후 당진수산업협동조합으로부터 받은 대출금 2억 원 중 5,722만 원만을 건축 인허가 비용으로 사용하였고, 나머지 금원은 자신의 다른 채무 변제 등에 사용하였으며, 그 후 다른 자금을 추가로 조달하여 건축인허가 비용으로 사용하였다고 하더라도 추가로 조달된 금원과 위 대출금을 동일한 금원으로 평가할 수는 없어 보이므로, 결국 위 대출금 2억 원을 모두 건축 인허가 비용으로 사용하였다는 피고인의 변소는 받아들이기 어렵다. 뿐만 아니라 이러한 금원의 사용을 피해자가 허락하였을 것으로 보이지도 않는다[피해자와 마찬가지로 위 F 토지에 2억 원을 투자하고 근저당권을 설정받았다가 이 사건 당시 근저당권을 말소해 주었던 J 역시 검찰에서 "피고인이 개인 채무를 변제한다고 하였으면 근저당권을 풀어주지 않았을 것이다."라는 취지로 진술하였다(수사기록 2권 205면)]. 2 이 부분 공소사실의 요체는 피고인이 피해자로부터 이 사건 근저당권을 말소받더라도 위 F 토지를 조기에 처분하여 피해자에게 위 근저당권으로 담보된 2억 원을 반환할 의사나 능력이 없었다는 것이므로, 이 사건 당시 피고인이 다시 대출받은 2억 원을 모두 건축 인허가 비용에 사용하였다고 하더라도 피고인이 장차 위 F 토지를 처분하여 위 2억 원을 반환할 의사나 능력이 없었음에도 위 근저당권을 말소받은 경우에는 사기죄가 성립된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 피해자로부터 이 사건 근저당권을 말소받고 다시 당진수산업협동조합으로부터 대출받을 당시 이미 위 F 토지를 처분한 대금으로 피해자, J, E에게 반환할 6억 원과 위 대출금 3억 5,000만 원 등 합계 9억 5,000만 원을 모두 변제하기에 부족한 상태이었고, 그 당시 별다른 수입이나 재산도 없는 상황이었다(피고인은 수사기관 이래 자신의 고유재산에 기한 사업자금은 전혀 없었음을 인정하고 있다). 또한 피고인은 그 당시 이미 X 토지 관련 사업에 실패하여 신용불량자가 된 상태이었고, 피고인이 운영하던 회사의 직원 급여도 제대로 지급하지 못하는 상태이었던 점, 그 후 피고인이 위 대출금의 이자도 감당하지 못하여 결국 위 토지가 경매로 처분되기에 이른 점, 피고인이 위 F 토지에 건축 인허가를 받았음에도 위 경매절차에서의 매각대금은 피해자 등에게 반환할 6억 원에도 미치지 못하였던 점 등을 보태어 보면, 피고인은 이 사건 근저당권을 말소받을 당시 이미 피해자에게 장차 위 2억 원을 변제하지 못하리라는 사정을 충분히 인식하였음에도 이를 용인하고 무모하게 관련 사업을 추진한 것으로 인정되므로, 적어도 미필적으로나마 위 근저당권의 피담보채권액 2억 원 상당의 재산상 이익에 관한 편취의 범의도 인정된다. 3 원심의 판시는 피고인의 주장에 따른 가정적 판단일뿐더러 대출액 전부를 피해자가 처분한 재산으로 보는 내용이라고 볼 수도 없으므로 피해자가 처분한 재산에 관한 법리오해의 위법이 있다고 보기 어렵다.

피해자 E에 대한 부동산 관련 사기의 점에 관하여

공소사실 피고인은 2006년 6월 초순경 아산시 배방읍 탕정면 소재 거화부동산사무실에서 피해자 E에게 "내가 누구에게 돈을 빌려준 적이 있는데 대물로 아산시 I 임야(이하 'I 토지'라고 한다)를 받으려고 한다. 그곳은 바로 아파트 부지로 매매될 수 있는 곳이다. 평당 15만 원에 일부 지분을 매입해주겠다."고 말하였다. 그러나 피고인은 피해자로부터 돈을 받더라도 피해자에게 지분을 매입해 줄 의사가 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 매매대금 명목으로 2006. 6. 27.경 50,000,000원을, 2006. 7. 18.경 100,000,000원을 각 교부받았다.

원심의 판단 원심은 다음과 같은 사정을 들어 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 1 피고인이 위 I 토지의 지분을 매수하여 주겠다면서 피해자로부터 1억 5,000만 원을 지급받을 당시 위 토지에는 이미 R, S, L의 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분이 집행되어 있었다. 2 피고인은 피해자를 위하여 위 토지 지분을 매수하였음을 증명할 수 있는 자료를 제시하지 못하고, 피해자로부터 받은 위 돈의 마땅한 사용처도 설명하지 못하고 있다. 3 피고인은 피해자로부터 위 돈을 지급받은 후 5년여 동안 위 토지에 관한 피해자의 지분권을 보전하기 위한 아무런 조치를 취하지 아니하였고, 2011. 3. 16. 위 토지에 관한 경매절차가 진행되자 전처인 O으로 하여금 위 토지를 낙찰받도록 하였다.

당심의 판단 형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보면 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 당심에서 추가로 제출된 증거에 의하면, 피고인이 피해자로부터 받은 1억 5,000만 원 중 9,000만 원이 각 금원이 교부된 직후에 위 I 토지의 소유자인 AT에게 교부된 사실이 인정된다(나머지 6,000만 원 중 3,000만 원은 수표조회결과 현재 그 자료가 폐기된 것으로 확인되고, 나머지 3,000만 원은 피고인 스스로 AT에게 교부하지 않았다고 진술하고 있다). 위와 같이 피해자로부터 교부받은 금원 중 절반이 넘는 상당한 금액이 토지소유자에게 지급된 사실이 확인된 이상, 피고인이 실제로 위 I 토지를 매입하여 줄 의사로 피해자로부터 이 사건 각 금원을 교부받았을 가능성을 배제할 수 없다(기록상 위 9,000만 원을 다른 명목의 금원으로 평가할 사정이 보이지 아니하고, 위 부동산에 다른 사람들의 가처분이 있었던 점이나 그 후로 상당한 기간이 지나도록 피해자에게 소유권이전 등의 조치를 취하지 아니한 점에 관한 피고인의 변소가 설득력이 불충분하다고 하더라도 위와 같은 가능성 내지 의심이 제거되지 않는다). 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 위 공소사실과 같이 피고인이 피해자에게 위 I 토지를 매입하여 줄 의사가 없었다고 인정하기에 부족함에도, 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

피해자 D에 대한 차용금 사기의 점에 관하여

공소사실 피고인은 2012년 7월경 천안시 신부동 소재 보스톤치과에서 피해자 D에게 "아산시 F 토지의 매각이 진행되는 중이다. 위 토지에 건물 신축을 위한 인허가 등을 위한 돈이 필요하니 돈을 빌려 달라. 땅이 팔리면 변제하겠다."고 말하였다. 그러나 피고인은 피해자로부터 차용한 금원을 인허가 비용이 아닌 자신의 개인적 채무 등의 변제에 사용할 생각이었고, 피해자에게 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 무렵 수회에 걸쳐 차용금 명목으로 합계 5,500만 원을 교부받았다.

원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 아래와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 1 피고인은 위 F 토지 지상 건축 인허가 비용 명목 등으로 피해자로부터 총 4,600만 원(위 변제확약서상의 2,500만 원 및 2,100만 원)을 차용하였고, 실제로 위 토지 지상 건축허가를 받기 위하여 위 차용금 중 일부를 사용하였으며, 위 토지 지상 건축허가를 받은 후 위 토지를 매각하여 발생하는 이익 중 자신의 몫에서 위 차용금을 변제할 계획이었으나 자신의 뜻과 달리 위 토지에 관한 임의경매가 진행됨에 따라 위 토지의 매각 및 이익 분배가 계획대로 이루어지지 않게 되었다고 할 수 있다. 2 나아가 피고인은 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 피해자에게 사실대로 고지하였고, 피해자 역시 금전의 용도나 변제자금의 마련방법을 알고 있는 상태에서 피고인에게 금전을 대여하였다고 보인다. 3 따라서 피고인이 변제할 의사나 능력 없이 피해자로부터 금전을 차용하였다고 보기는 어렵다 할 것이어서, 위 공소사실에 있어 피고인의 편취 범의에 관한 검사의 입증이 충분히 이루어졌다고 볼 수 없다.

당심의 판단

공소사실 기재 일시경 교부된 금원의 액수에 관하여 기록에 의하면, 공소사실 기재 2012년 7월경 피해자가 피고인에게 차용금 명목으로 교부한 금원은 2012. 7. 4.자 2,500만 원뿐인 사실이 인정되고, 검사가 제출한 증거만으로는 나머지 3,000만 원(= 5,500만 원 - 2,500만 원)이 그 무렵 교부되었다는 점을 인정하기에 부족하다.

기망행위 및 편취의 범의에 관하여 이 부분 공소사실은 피고인이 차용금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 차용금 명목으로 금원을 편취하였다는 것이므로, 이 사건 당시 피고인이 그 차용금을 용도대로 사용하였다고 하더라도 피고인에게 위 차용금을 교부받을 당시 이를 변제할 의사나 능력이 없었던 경우에는 사기죄가 성립된다. 위 제2의 가.(3)항에서 인정한 사실관계에 의하면, 피고인은 피해자로부터 2012년 7월경 위 2,500만 원을 교부받을 당시 이미 객관적으로 이를 변제할 만한 자력이 없는 상태였다. 그리고 위 F 토지에는 이미 고액의 근저당권이 설정되어 있었을 뿐만 아니라 위 차용일 이전부터 그 담보대출금의 이자를 연체하고 있는 상황이었기 때문에 피고인이 위 토지를 처분하여 위 차용금을 변제하기 어렵다는 것이 충분히 예견되는 상황이었던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 위 차용금을 받을 당시 이미 피해자에게 장차 위 차용금을 변제하지 못하리라는 사정을 충분히 인식하였음에도 이를 용인하고 금원을 차용하여 무모하게 사업을 추진한 것으로 보이므로, 위 차용금 2,500만 원에 관한 편취의 범의도 인정된다. 나아가 피해자가 피고인의 위와 같은 변제자력과 위 F 토지의 현황을 모두 인식하고도 위 금원을 대여하였다고 보기 어렵다. 그러므로 피고인이 피해자에게 위 2,500만 원을 변제할 것처럼 말하여 차용한 행위는 기망행위에 해당되고, 그 편취의 범의도 인정된다.

소결 따라서 위 공소사실 중 2012. 7. 4.자 차용금 2,500만 원에 관하여는 피고인의 기망행위 및 편취의 범의가 인정됨에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 위 공소사실 중 나머지 3,000만 원에 관하여는 원심의 판시에 미흡한 점이 있으나 공소사실 기재 일시경에 위 금원이 교부된 사실 자체가 인정되지 아니하므로, 이를 무죄로 판단한 결론은 수긍할 수 있다.

피해자 E에 대한 각 차용금 사기의 점에 관하여

공소사실 피고인은 2007년 10월 초순경 부동산 경기의 장기 불황으로 인하여 별다른 수입원이 없고, 2006년경부터 무리한 아파트 부지 매입 등으로 빚이 42억 원에 이르는 등 매월 이자로만 2,900만 원을 지급해야 할 형편이어서, 피해자 E으로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자가 이미 부동산 매입비용으로 금원을 투자하고도 원금조차 보전 받지 못하는 절박한 상황에서 위 투자금의 일부라도 회수하자면 피고인의 어떠한 요구도 거절할 수 없다는 점을 이용하여 차용금 명목으로 피해자의 금원을 편취하기로 마음먹었다.

피고인은 2007. 10. 2.경 천안시 서북구 T빌딩 303호 소재 피고인 운영의 U 사무실에서 피해자에게 "내가 운영하고 있는 U의 운영자금이 급하게 필요하니 돈 좀 빌려 달라. 최대한 빨리 변제하겠다."고 말하였다. 그러나 피고인은 피해자로부터 돈을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 차용금 명목으로 2007. 10. 5.경 피고인의 농협계좌로 17,000,000원을, 2007. 10. 8.경 같은 계좌로 32,000,000원을 각 교부받았다.

피고인은 2007. 10. 29.경 위 U 사무실에서 피해자에게 "회사를 만들려고 하는데 창업비용이 없으니 돈 좀 빌려 달라. 3개월 후에 틀림없이 변제하겠다."고 말하였다. 그러나 피고인은 피해자로부터 돈을 차용하더라도 이를 개인적으로 사용하고 피해자에게 약속한 기한에 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 차용금 명목으로 300,000,000원을 교부받았다.

피고인은 2008. 3. 7.경 위 U 사무실에서 피해자에게 "U 직원에게 업무용 차량을 사줘야 하니 돈 좀 빌려 달라. 최대한 빨리 변제하겠다."고 말하였다. 그러나 피고인은 피해자로부터 돈을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 피고인의 직원 V의 농협계좌로 20,000,000원을 송금받았다.

피고인은 2009. 6. 30.경 서울 송파구 잠실동 주공2차아파트 상가 앞 노상에서 피해자에게 "라텍스 제조업을 시작했는데 원자재 구입비가 모자라니 돈 좀 빌려줘라. 사업이 번창하면 그동안 토지매입으로 인한 손해를 모두 충당해주겠다."고 말하였다. 그러나 피고인은 피해자로부터 돈을 받더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 차용금 명목으로 200,000,000원을 교부받았다.

원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 아래와 같은 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 1 위 공소사실에는 피고인이 2007년 10월 초순경 부동산 경기의 장기 불황으로 인하여 별다른 수입원이 없고, 2006년경부터 무리한 아파트 부지 매입 등으로 빚이 42억 원에 이르는 등 매월 이자로만 2,900만 원을 지급해야 할 형편이라고 기재되어 있으나, 이를 인정할 만한 증거가 부족하고, 피고인이 피해자로부터 공소사실 기재 금원을 차용할 당시의 재정상태는 명확히 드러나지 않는다. 2 피고인과 피해자는 공소사실 당시 서로 밀접한 사이로 지내면서 별다른 담보 제공도 없이 계속적인 금전거래를 하였고, 피고인은 피해자로부터 차용한 금원 중 상당 부분을 피해자를 위하여 사용하였으며, 차용금의 변제를 위하여 피해자에게 상당한 금액을 송금하기도 하였음을 알 수 있다. 3 반면 당시 피고인에게 이미 과다한 부채가 누적되어 있었다고 속단하기 어렵고, 피고인과 피해자의 금전거래 관계가 복잡하게 얽혀 있어 공소사실 기재 금원 중 피고인이 피해자에게 변제한 금원 및 잔여 차용금을 파악하기도 어려운 실정이다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 변제할 의사나 능력 없이 피해자로부터 위 금원을 차용하였다고 단정하기 어렵고, 피해자가 일방적으로 속은 나머지 피해자에게 위 금원을 빌려 주었다고 보기도 어려우므로, 위 공소사실에 있어 피고인의 편취 범의나 기망행위에 관한 검사의 입증이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 정도에 이르렀다고 볼 수 없다.

당심의 판단 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 항소이유로 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 보기 어렵다.

피해자 E에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여

공소사실 피고인은 2006년 4월경 소유하고 있던 재산도 없고 경제적 능력이 없어 천안시 동남구 X 외 11필지를 128억 원에 정상적으로 매입할 수 없음에도 불구하고 피해자 측으로부터 계약금을 받아 일단 토지를 매입한 후 이를 되팔아 이익을 남기기로 마음먹었다. 피고인은 2006. 8. 24.경 피해자에게 위 X 토지를 계약금만 지불하고 매입하여 되팔면 2~3배의 차익을 얻을 수 있다는 취지로 말하여, 같은 날 피해자로부터 18억 원, 피해자의 사촌언니 AD로부터 14억 5,000만 원, AE로부터 7억 원을 받아 위 토지에 대한 계약금을 매도인 AC에게 지불하고, 피해자 측을 위해서는 2006. 8. 25. 피해자의 언니 AF과 AD의 공동명의로 위 토지에 근저당권(채권최고액 60억 원)을 설정해주었다. 그러나 피고인은 중도금 및 잔금을 지불할 능력이 없고, 계약금만 지불한 상태에서 이 토지를 재매도할 계획이었으나 계획대로 진행이 되지 않았다. 피고인은 토지계약 후 상당한 기간이 지나도록 나머지 중도금 및 잔금을 조달할 방법이 없자, 위 토지에 설정된 매도인 AC의 기존 금융권 등 채무 53억 3,000만 원을 인수하고, 위 AC에게 투자한 투자자 AG 등 7명의 지분권자에 대해서는 위 토지에 29억 원의 근저당권을 설정하여 주는 조건으로 부족한 매매대금에 갈음할 생각이었다. 그러나 AG 등은 피해자의 위 18억 원을 원인으로 설정된 채권최고액 60억 원의 선순위 근저당권을 구실로 위 U로의 소유권 이전에 소극적인 태도를 보였다. 이에 피고인은 피해자가 이전의 부동산 투자로 많은 손해를 보았고, 위 토지 또한 복잡한 권리관계로 인하여 매우 불안해하고 있다는 점을 이용하여 위 토지의 신속한 매각을 명분으로 피해자로부터 위 근저당권의 처분 권한을 위임받아 이를 위 AG 등에게 양도함과 동시에 위 토지의 소유권을 위 U로 이전하는 방법으로 위 근저당권 상당의 재산상 이익을 취득하기로 마음먹었다. 피고인은 2010년 4월 초순경 서울 송파구 AH아파트 109동 피고인의 집 앞 주차장에서 피해자에게 "X 땅에 60억 원의 근저당권이 설정되어 있어 매각이 어렵다. 나에게 그 권리를 위임해주면 빠른 시일 안에 매각해서 투자 수익금을 분배해주겠다."고 말하였다. 그러나 피고인은 위와 같이 피해자 측의 근저당권을 말소하고 이를 AG 등에게 넘길 생각이었을 뿐이고, 피해자에게 매매대금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 2010. 4. 30.경 피해자 측인 AD 및 AF 명의 근저당권을 AG 등 7명에게 이전해주어 동액 상당의 재산상 이익을 얻었다.

원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 아래와 같은 사정을 들어 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하였다거나 피고인의 기망행위로 인하여 피해자나 AF, AD가 착오에 빠진 나머지 근저당권을 양도하는 처분행위를 하게 되었다고는 볼 수 없다 할 것이어서 위 공소사실에 있어 피고인의 기망행위 및 기망행위와 재산적 처분행위 사이의 인과관계에 관하여 검사의 입증이 충분히 이루어졌다고 볼 수 없는 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단하였다. 1 피고인은 위 X 토지의 중도금을 마련하지 못하여 거액의 계약금을 몰취당할 위기에 처하자, AF 및 AD 명의의 근저당권을 매도인 측에게 일부 양도하는 방법으로 중도금 등의 지급을 담보해 주는 대신 위 토지의 소유권을 이전받기로 하였다는 것을 피해자에게 충분히 설명하였다. 2 위 매매계약의 당사자였던 AF 역시 매도인 측으로부터 중도금 지급 독촉 및 위약금 몰취에 관한 통지를 받았던 것에 비추어 볼 때 위 토지에 관한 사건의 추이를 알고 있었을 것으로 보인다. 3 피고인이 빠른 시일 안에 중도금을 마련하지 못할 경우 거액의 계약금을 몰취당할 수도 있는 급박한 상황이었으므로, AF 및 AD 명의의 근저당권을 매도인 측에게 일부 양도하여 일단 위 토지의 소유권을 이전받기로 한 피고인의 판단이 피해자 등을 속여 재산상 이익을 취할 의사에서 비롯되었다고 보기 어렵다. 4 공소사실에는 마치 피고인이 채권최고액 60억 원의 위 근저당권을 전부 매도인 측의 지분권자들에게 이전하여 준 것처럼 기재되어 있으나, 사실 피고인은 위 근저당권 중 일부(채권액 28억 7,600만 원)만을 위 지분권자들에게 이전하여 주었고 나머지 근저당권 부분에 대하여는 위 지분권자들과 동순위의 효력을 유지하였다. 5 피고인이 매매대금 조달방법도 마련되지 않은 상태에서 무리하게 매매계약을 체결하여 거액의 계약금을 지급한 행위를 문제 삼는 것은 모르되, 이미 지급한 계약금의 몰취를 피하기 위하여 피해자 등의 허락을 받아 근저당권을 일부 양도한 피고인의 행위에는 어떠한 사기적 요소가 있다고 보기 어렵다.

당심의 판단 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 항소이유로 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 보기 어렵다.