대전고등법원 2017. 5. 25. 선고 2016누13173 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

원고는 이 사건 병원의 총괄이사로서 관리직 직원들이나 구급차 기사들에 대한 관리 업무, 병원의 지출 내역에 대한 검토 및 결재 업무, 직원 채용 관련 업무, 민원대응 업무 등을 수행하여 그 대가로 월 500만 원의 급여를 받았고, 참가인과 근로계약서를 작성하였으며, 건강보험 등 4대 보험에도 가입되었다. 따라서 원고는 이 사건 병원의 근로자라고 할 것인바, 그럼에도 원고가 근로기준법상 근로자가 아니라는 이유로 재심신청을 기각한 이 사건 재심판정은 위법하다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계에 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012두16442 판결 등 참조).

위 법리를 토대로 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 갑 제1 내지 9, 13, 내지 20, 22, 23호증, 갑 제21호증의 1 내지 8, 을가 제1호증, 을나 제2호증의 각 기재, 제1심 증인 F의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고는 참가인과 근로계약을 체결하여 임금을 목적으로 근로를 제공한 사람으로서 근로기준법상 근로자에 해당한다고 할 것이다.

⑴ 원고와 참가인은 2014. 3. 1. 근로계약서를 작성하였는데, 위 근로계약서에는 원고의 직급을 총괄이사로, 급여를 5,882,250원(세금 등 공제 후 500만 원)으로, 근로계약 기간을 2014. 3. 1.부터 2015. 2. 28.까지(1개월 전까지 재계약 여부에 관한 통보가 없을 때에는 근로계약 기간이 1년간 연장됨)로 한다고 기재되어 있다. 이 사건 병원의 총무과장인 G는 위 근로계약서에 대하여 참가인의 결재를 받았고, 이에 따라 원고를 건강보험 등 4대 보험에 가입시켰다고 진술하고 있는바, 위 근로계약서의 내용과 그 작성 경위에 비추어 볼 때 원고와 참가인은 근로계약을 체결할 의사로 위 근로계약서를 작성하였다고 보인다.

⑵ 이 사건 병원의 행정원장 F, 총무과장 G, 기획실장 H, 간호과장 I 등은 원고가 총괄이사로서 이 사건 병원에 출근하여 근무하였다고 진술하고 있고, 특히 F는 '참가인은 F로부터 제약회사의 지점장으로 근무하던 원고를 소개받아 총괄이사로 임명하였고, 그 후 원고는 참가인 및 F로부터 업무 지시를 받으며 병원직원 관리, 구급차 기사 관리, 병원지출내역 관리 등의 업무를 수행하였다'는 취지로 진술하고 있다. 원고는 총괄이사로서 이 사건 병원의 직원들에 대한 업무협조전이나 여비 및 교통비의 지급을 위한 결재서류에 중간결재를 하기도 하였다.

⑶ 참가인은 초심판정을 위한 전북지방노동위원회 및 이 사건 재심판정을 위한 중앙노동위원회의 각 심문기일에 참석하여 '원고에게 병원직원 관리 및 직원채용 등 업무를 맡겼다. 병원 관련 일은 행정원장보다 내가 더 많이 위임을 해주고 상의도 많이 했다. 원고도 초기에는 나하고 상의하며 열심히 병원 일을 했다. 2014. 9월 이전에는 아침 일찍 8시쯤 출근해서 전반적인 병원 업무를 나와 얘기를 했는데, 9월 이후에는 그런 적이 없다.'는 취지로 진술하였는바, 위와 같은 참가인 진술 내용에 비추어 보더라도 원고는 적어도 2014. 9월 이전까지는 참가인 또는 행정원장 F의 구체적인 지휘·감독 아래 총무이사로서의 위 업무를 수행한 것으로 보인다.

⑷ 원고는 2014. 3. 21.부터 2014. 11. 17.까지 참가인으로부터 매월 500만 원(세금 등을 공제한 후 받은 실수령액, 2014. 3.분만 500만 원에서 세금 등을 공제한 후 4,251,370원을 지급받음)의 급여를 지급받았는데, 이에 대하여 참가인은 급여를 지급한 것이 아니고 투자금에 대한 대가를 지급한 것이라고 주장한다. 원고가 2013. 3. 26. 참가인에게 1억 5,000만 원을 대여한 후 수차례에 걸쳐 다액의 금원을 대여하였고, 이에 참가인이 2013. 7. 1. 원고의 처 J에게 차용금 5억 원에 대한 차용증서를 작성하여 준 것은 사실이나, 참가인은 수시로 원고로부터 돈을 빌리고 빌린 돈을 변제하기를 반복하여 왔고, 이 사건 병원의 경리 직원인 K에게 원고로부터 빌린 돈 중 변제되지 않고 남아있는 금액에 대하여 매월 0.7%의 이자를 계산하여 원고에게 지급하라고 지시하였으며, 이에 따라 원고는 매월 500만 원을 지급받은 것 이외에 참가인에게 대여한 금원에 대한 이자를 정기적으로 지급받아 온 것으로 보이는바, 위와 같이 원고가 대여금에 대한 이자를 따로 지급받은 이상 위 500만 원이 대여금에 대한 이자 또는 투자금에 대한 대가라고는 보이지 않는다(위 500만 원이 원고가 수행한 업무 내용에 비추어 다소 과다하다고 볼 여지도 있으나, 원고가 총괄이사로서 제공한 근로에 대한 대가적 성격도 여전히 포함된다고 보이므로, 위와 같은 사정만으로 원고의 근로자성을 부정하기는 어렵다).

⑸ 참가인은 원고가 권한 없이 참가인 명의의 융통어음을 발행하였다며 전주지방검찰청에 원고를 유가증권위조 등으로 고소하였으나, 원고는 2015. 9. 24. 전주지방검찰청으로부터 '원고가 발행한 참가인 명의 융통어음 25매 중 3매는 유통되지 않고 반납되었고, 5매는 참가인에 대한 대여금의 담보로 보관하고 있으며, 나머지 융통어음의 액면가에 상당하는 금원은 원고 등의 명의로 참가인에게 입금되었다'는 이유로 혐의없음의 불기소처분을 받았는바, 원고가 참가인 명의의 융통어음을 발행한 것이 원고가 이 사건 병원의 근로자가 아니라는 근거가 된다고 볼 수는 없다.

⑹ 원고의 처 J이 2014. 7.경 충남 서천군 M 소재 N병원을 경락받아 2014. 10. 1. 개원하였고, 원고는 위 N병원 개원 준비를 하게 되면서 2014. 9월부터 해고를 당한 2014. 12. 25.경까지 이 사건 병원에 정상적으로 출근하지 않고 총괄이사로서의 업무도 제대로 수행하지 않은 것으로 보인다. 그러나 위 결근기간 중 처음 한 달은 원고가 참가인으로부터 승인을 받았으므로(참가인은 재심판정을 위한 심문기일에서 위와 같은 취지로 진술하였다), 결국 2014. 10월부터 결근 및 업무 소홀 등이 인정되는데, 이는 원고에 대한 해고사유로서 판단될 문제이지, 원고가 이 사건 병원의 근로자에 해당하지 않는다고 볼 근거가 된다고 보기 어렵다.

근로자가 부당해고구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 근로계약기간의 만료 등으로 근로관계가 종료되었다면 근로자로서는 해고기간 중의 지급받지 못한 임금을 지급받기 위한 필요가 있다고 하더라도 이는 임금청구소송 등 민사소송절차를 통하여 해결될 수 있어 더 이상 구제절차를 유지할 필요가 없게 되었으므로 구제이익은 소멸한다고 보아야 하고, 구제이익 유무는 구제신청에 관한 재심판정 시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008두22136 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 을가 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 참가인은 2015. 12. 24.경 총무과장으로 하여금 원고에게 전화로 해고를 통보한 사실이 인정되는바, 해고의 의사표시는 근로관계를 일방적으로 종료시키고자 하는 것이므로, 위와 같은 해고 통보의 의사표시에는 더 이상 근로관계를 유지하지 않겠다는 의사, 즉 원고와의 근로계약을 갱신하지 않겠다는 의사가 포함되어 있다고 보아야 하고, 위와 같은 참가인의 원고에 대한 근로계약 갱신 거절의 의사표시는 원고와 참가인 사이의 근로계약 만료 1개월 전에 이루어졌으므로, 위 근로계약은 갱신되지 않아 2015. 2. 28. 근로계약기간의 만료로 종료되었다 할 것이다.

따라서 이 사건 초심판정 당시 이미 원고는 이 사건 해고처분을 취소해달라는 취지의 이 사건 구제절차를 유지할 필요가 없게 되었으므로 구제이익은 소멸한다고 보아야 할 것이다. 결국 원고의 구제신청을 각하한 초심판정에 대한 원고의 재심신청을 기각한 이 사건 재심판정은 적법하다.

그렇다면 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구를 기각한다.

판사 허용석(재판장) 오명희 박우근

각주1) 피고와 참가인은 원고와 참가인 사이의 근로계약이 2015. 12. 28. 종료되었음을 이유로 이 사건 소의 이익이 없다는 취지로 주장하나, 위 근로계약 종료일이라 주장하는 2015. 12. 28.은 이 사건 초심판정일 전이므로, 피고와 참가인의 주장을 위와 같이 선해한다.