대전지방법원 2014. 6. 26. 선고 2013노2765 판결

피고인은 요양보호사들과 연장근로수당, 야간근로수당을 포괄하여 정한 임금을 지급하기로 하는 포괄임금계약을 체결하였고, 특히 요양보호사의 야간근로는 감시·단속적 성격을 가져 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당하여 위와 같은 포괄임금계약은 유효하다. 피고인은 약정한 임금은 모두 지급하였고, 그 외에 별도로 수당을 지급할 의무가 없으므로, 이 사건 근로기준법위반죄가 성립하지 않는다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 요양보호사들과 체결한 근로계약서에는 임금에 연장수당, 야간수당 등 제수당이 포함된다고 정하고 있고, 이에 따라 요양보호사들이 이 사건 이전까지 별다른 이의 없이 그에 따른 임금을 지급받아 왔을 뿐 이와 별도로 연장 및 야간수당은 지급받지 않은 사실을 알 수 있다. 이와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인과 요양보호사들은 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 사실이 인정된다.

사용자는 근로계약을 체결할 경우 기본임금을 결정하고 이를 기초로 하여 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 시간외근로·야간근로·휴일근로 등이 있으면 그에 상응하는 시간외근로수당 등 법정수당을 산정하여 지급하여야 한다.

이러한 원칙적인 임금지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다. 그러나 위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 앞서 본 바와 같은 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 한다. 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다.

한편, 근로기준법 제15조에서는 근로기준법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하면서(근로기준법의 강행성) 그 무효로된 부분은 근로기준법이 정한 기준에 의하도록 정하고 있다(근로기준법의 보충성). 근로시간 산정이 어려운 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 방식으로 약정된 경우 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효이다. 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조).

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 포괄임금제 적용이 가능한 '감시 혹은 단속적 업무에 종사하는 자'의 경우도 근로기준법 제63조에 의하면 '사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 경우'에 한하여 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 근로기준법 규정이 적용되지 아니하므로, 포괄임금제가 인정되기 위해서는 엄격한 요건이 필요한 점, ② 요양보호사들은 평균적으로 1주일에 6일 가량 근무하였던 것으로 보이고 소정 근로시간은 주 40시간이므로, 요양보호사들의 1일 근로시간은 대략 7시간 정도라 할 것인데, 실제 요양보호사들은 1일 10시간 이상에서 많게는 26시간을 근무하여 온 점, ③ 요양보호사들 주간근로의 경우, 출·퇴근 시간 및 근로를 제공하는 장소가 정해져 있고, 정해진 일과에 따라 업무를 수행하였으며, 야간근로의 경우 근로시간은 18:30부터 08:00까지(2011. 8. 이전에는 19:00부터 다음날 08:00까지)인데, 22:00부터 0:00시까지 및 01:00부터 05:00까지 약 6시간 정도를 제외하고는 매일 정해진 일과에 따른 업무가 정해져 있어{18:30~18:40 병동 라운딩(주기적으로 병동을 돌며 환자들의 상황을 살피는 일), 18:40~19:00 인수인계, 20:00~20:30 저녁취침약 투약, 21:00~22:00 기저귀 확인(양 많은 분), 0:00~01:00기저귀 교환, 05:00~05:30 기저귀 교환, 05:30~06:30 세수 및 면도, 06:00~06:30 당 체크 및 혈압 체크, 07:50~08:00 인수인계}, 근로시간 산정이 어려운 경우에 해당하지 않는 점, ④ 야간근로 중 업무가 세부적으로 정해지지 않은 약 6시간의 경우도, ㉠ 요양보호사들은 환자들의 호출에 응하거나 주기적으로 병동 라운딩을 해왔으며 응급상황에 상시 대기해야 했던 것으로 보이는 점, ㉡ 특히 야간근무의 경우 주간에 비하여 담당하는 환자 수가 2배(30명) 이상이었고 치매 환자의 경우는 밤에 잠을 자지 않고 돌아다니는 경우도 있어 그 근무강도가 상당하였을 것으로 보이는 점, ㉢ 피고인은 2010. 10.부터는 비록 연장근로 등 제수당을 포함하여 임금을 지급하긴 하였으나 기본급 외에 연장근로, 야간수당 등 항목을 세분화하여 임금을 산정하였고, 현재는 야간요양보호사별로 업무를 분담하여 야간요양보호사들에게 휴게시간 4시간을 보장하면서 휴게시간을 제외한 시간을 모두 근로시간으로 인정하여 이를 기준으로 야간수당을 산정하여 기본급과 별도로 지급하는 방법을 취하고 있는 점 등에 비추어, 근로시간 산정이 어려운 경우에 해당한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 운영하는 요양보호시설이 근로시간 산정이 어려운 경우에 해당한다고 인정되지 않는다.

따라서 요양보호사들이 피고인과 체결한 포괄임금계약 중 근로기준법상 법정수당과 비교했을 때 미달하는 부분(원심 판시 범죄일람표 기재 금액)은 무효이고, 피고인은 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다. 이와 다른 전제에 선 피고인 주장은 이유 없다.

피고인 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 황순교(재판장) 안지연 박지숙

각주1) 증거목록1 증거목록2

각주2) 기록목록1