대전지방법원 2015. 4. 8. 선고 2014노2848 판결

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인은 D에게 휴대전화 단말기 대금과 사용요금을 모두 부담하겠다고 약속하고 업무용 휴대전화를 개통하도록 하였으나 그 대금 및 사용요금을 부담하지 않았고, 피고인이 위 휴대전화를 사용하였을 뿐만 아니라 소액 결제까지 하였는바, 피고인이 피해자에게 위 휴대전화를 개통하게 할 당시에 이미 그 대금 등을 정상적으로 지급할 의사나 능력이 없었다. 따라서 피고인에게 편취의 의사가 인정된다.

검사는 당심에 이르러 원심에서 무죄로 판단한 이 부분 공소사실을 아래 제3의 나. 1)항과 같이 변경하였는바, 증거에 의하면 피고인이 CM을 기망하여 CM으로부터 차량구입비 1,400만 원을 편취하였음이 충분히 인정된다고 할 것이다.

원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 아주캐피탈 주식회사에 대한 사기의 점의 공소사실을 아래 제3의 나. 1)항 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었는바, 심판대상이 변경된 이 부분에 관한 원심의 판단은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 원심판결에 위와 같은 직권파기사유가 있다 하더라도 검사의 이 부분에 대한 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이므로 이에 관하여 살펴보고, 뒤에서 보는 바와 같이 위 변경된 공소사실에 대하여도 무죄를 선고하는 이상 별죄인 원심판결 중 유죄부분 및 D에 대한 사기의 점에 관한 무죄부분은 직권파기의 대상이 되지 아니하므로 이에 대한 피고인의 양형부당 주장과 검사의 사실오인, 양형부당 주장에 관하여 살펴본다.

피고인은 2012. 3. 27.경 안성시 AX 소재 피고인이 운영하던 AY 휴대전화 가게에서 위 가게 종업원인 피해자 D에게 "가게에서 일하는 동안 업무용으로 사용할 휴대전화기가 필요한데 피해자 명의로 휴대전화를 개통하면 그 휴대전화 단말기 할부금 및 사용 요금 등은 모두 지급하겠고, 피해자가 가게를 그만두게 되더라도 휴대전화 명의 이전을 통해 피해자에게 휴대전화 관련 요금이 부과되지 않도록 하겠다"는 내용으로 거짓말하였다. 그러나 사실 피고인은 피해자 명의의 휴대전화에 부과될 휴대전화 단말기 할부금 및 사용요금 등을 납입할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 그 자리에서 피해자 명의로 휴대전화기를 개통하도록 하여 위 휴대전화를 사용하고도 2012. 11.경까지의 단말기 할부금, 사용 요금, 소액결제대금 등 합계 200만 원 상당을 납입하지 아니하는 방법으로 같은 금액 상당의 재산상 이득을 취득하였다.

원심은 "검사는 당초 피고인이 D 소유의 핸드폰을 보관하던 중 2012. 5.경 D으로부터 핸드폰의 반환을 요구받고서도 이를 거절하여 D 소유의 핸드폰을 횡령하였다는 공소사실로 공소를 제기하였다가, 위와 같이 공소사실을 변경하였는바, 이 사건 기록 및 변론에 의하면, D은 2012. 3.경 AY에 입사하면서 피고인으로부터 업무에 사용할 핸드폰을 개통하면 피고인이 핸드폰 단말기 대금과 전화요금을 결제하여 주겠다는 말을 듣고 자신 명의로 핸드폰을 개통한 사실, 피고인은 D에게 AY을 퇴사하면 위 핸드폰을 AY의 명의로 변경하여 주겠다고 말한 사실, D은 위 핸드폰을 개통하여 약 1주일간 업무용으로 사용하다가 사무실에 위 핸드폰을 두고 퇴근하였고, 그 후 피고인에게 일을 그만두겠다고 통보한 사실, D은 그 후 피고인에게 위 핸드폰의 명의를 변경하여 주거나 핸드폰을 돌려달라고 하였으나 피고인은 위 핸드폰의 명의를 변경하여 주지 않았고, 위 핸드폰을 D에게 돌려주지도 않은 사실을 인정할 수 있으나, 한편 피고인은 AY에서 근무한 V, Y 등에게도 업무용 핸드폰을 개통하라고 하였고, V 명의로 개통한 핸드폰 단말기 대금이나 요금은 결국 피고인이 지급하였고, Y 명의의 핸드폰 요금은 일부 결제하여 준 것으로 보이는 점, D은 AY에서 근무한지 불과 1주일이 경과한 후에 전화로 피고인에게 AY을 퇴직하겠다고 통보한 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 D이 입사할 당시부터 핸드폰 단말기 대금이나 요금을 결제하여 줄 의사나 능력 없이 D을 기망하여 업무용 핸드폰을 개통하게 하였다는 사실을 입증하기에 부족하다"는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심이 인정한 위와 같은 사정들에다가 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로 검사의 위 사실오인 주장은 이유 없다.

피고인은 2009. 12.경 불상의 장소에서 자신과 사실혼 관계에 있던 피해자 CM에게 "BH를 운영하는데 차량이 필요하다, 내가 차량 할부금은 납부할테니 당신 명의로 차량을 구입하라"고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 별다른 재산이 없을 뿐만 아니라 피해자 명의로 등록하여 운영하는 BH 역시 수익이 없는 상황에서 피해자가 차량을 구입하고 차량 구입비를 금융기관에서 대출을 받더라도 그 할부대금을 대신 납부해 줄 의사나 능력이 없었다.

그리하여 피고인은 2009. 12. 24.경 피해자가 그녀의 명의로 CR 엑티언 스포츠를 구입하게 한 다음 2010. 1. 13.경 피해자 명의로 아주캐피탈 주식회사에서 위 차량 구입비 1,400만 원을 대출받게 함으로써 그에 상당하는 재산상의 이득을 취하였다.

원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 CM을 기망하여 재산상의 이득을 취하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 검사의 위 사실오인 주장은 이유 없다.

피고인과 검사의 양형부당 주장에 관하여 함께 본다.

피고인이 적은 액수나마 사기죄의 피해자들에게 피해의 일부를 회복하여 준 점(합계 약 68만 원), 피해자 BK이 피고인의 선처를 구하고 있는 점은 피고인에게 유리한 정상이다.

그러나 편취액이 적지 않은 점, 장기간 동안 불특정 다수의 피해자들을 상대로 금원을 편취한 점, 극히 일부의 피해만이 회복되었을 뿐 대부분의 피해가 회복되지 않은 점, 대부분의 피해자와 합의에 이르지 못한 점, 피고인이 동종범죄로 실형 1회, 벌금형 2회의 형사처벌을 받은 전력이 있는 점, 피고인이 수사기관 및 원심에서 상당 부분의 범행을 부인하거나 변명하며 자신의 죄를 뉘우치는 모습을 보이지 않은 점, 이 사건 범행으로 심각한 피해를 입은 피해자들도 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

위와 같은 정상 및 그 밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정에 더하여 원심과 형을 달리 정할만한 특별한 사정 변경이 없는 점 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준의 권고형량 범위를 종합하여 보면, 원심의 선고형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 피고인과 검사의 위 양형부당 주장은 받아들이지 않는다.

원심판결

중 아주캐피탈 주식회사에 대한 사기의 점에 관한 무죄부분에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 위 무죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며(이 부분에 대한 검사의 사실오인 주장은 이유 없으나, 직권으로 원심판결을 파기하는 이상 검사의 항소에 대하여는 따로 주문에서 기각하지 아니한다), 피고인의 항소와 검사의 원심판결 중 유죄부분 및 D에 대한 사기의 점에 관한 무죄부분에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 : CM에 대한 사기의 점]

이 사건 공소사실 중 CM에 대한 사기의 점의 요지는 제3의 나. 1)항 기재와 같은바, 제3의 나. 2) 항의 기재와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.

판사 김용덕(재판장) 박현진 윤민수