대전지방법원 2018. 8. 22. 선고 2016가합107466 판결

원고는 철근콘크리트 공사업 등을 영위하는 법인이고, 피고는 토목 공사업 등을 영위하는 법인이다.

원고는 2015. 12. 11. 피고로부터 계룡시 A에 연립주택(이하 '이 사건 연립주택'이라 한다) 신축공사 중 105동(1,508. 02), 106동(1,653. 684m²), 109동(1,856,544m²), 110동(1,483. 21m²)의 철근콘크리트 공사를 공사 기간 2015. 12. 11. 부터, 1평에 550,000원, 총평수 1,966. 68평(6,501. 458m²)에 계약금액 1,081,674,000원으로 하도급받는 건설 공사 하도급 계약(이하 '이 사건 하도급 계약'이라고 한다)을 피고와 체결하였다.

이 사건 하도급 계약서 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 다음과 같다.

피고는 2014. 12. 자 설계도면에 따라 2015. 2. 16. 사업계획 승인을 받았다가 2015. 5. 자 설계도면으로 2015. 8. 6. 1차 사업승인 변경이 되면서 이 사건 하도급 계약 내용과 같이 총 연면적 6,501,458m²(105동, 106동, 109동, 110동)를 시공하기로 하였는데, 2016. 6. 자 설계도면에 따라 2016. 6. 29. 2차 사업승인 변경을 하였다. 2차 사업승인 시 변경된 내용에 따르면, 이 사건 연립주택 105동은 연면적 합계 1,499. 18m²이고, 106동 연면적 합계 1,653. 684m²이며, 109동 연면적 합계 1,974. 881m²이고, 110동 연면적 합계 1,474. 37m²로, 총 연면적 6,602.115m²이다.

한편, 원고와 피고 사이의 이 사건 하도급 계약은 2016. 9. 30. 해지되었고, 피고는 원고에게 이 사건 하도급 계약상 공사대금 875,910,000원을 지급하였으며, 원고의 근로자 등에게 136,785,000원을 직접 지급하였다. 따라서 피고가 원고에게 지급한 공사대금은 총 1,012,695,000원(=875,910,000원+136,875,000원)이다.

원고 주장의 요지

원고는 이 사건 하도급 계약 당시 6,501. 458m²를 시공하기로 하였는데, 그중 4,762. 81m²의 공사를 완료하였다. 원고의 기성고율은 73.2576% ( = 4,762.81/6,501.458 ×100, 소수점 이하 다섯 번째 자리에서 반올림)이고, 이를 계약금액에 대비하면 792,408,412원이다.

또한, 원고는 이 사건 하도급 계약에 포함되어 있지 않지만, 추가로 2,043. 64 (= 감정인이 시공한 면적으로 계산한 6,806. 45m계약에 포함된 부분 4,762. 81m²)를 시공하였고, 이 부분의 공사대금은 364,542,750원 = 2,043.64m²를 평으로 환산하면 618평(2,043.64÷3.305785, 소수점 이하 버림) × 감정인이 객관적인 공사 대금이라고 제시한 평당 589,875원)이다.

따라서 피고는 원고에게 공사대금 1,156,951,162원( = 792,408,412원 +364,542,750원)에서 이미 지급한 공사대금 875,910,000원 및 원고의 근로자 등에게 직접 지급한 136,785,000원을 제외한 나머지 144,256,162원(=1,156,951,162원 - 875,910,000원 - 136,785,000원) 및 이에 대하여 이 사건 하도급 계약이 해지된 2016. 9. 30.에서 60일이 경과한 2016. 11. 30.부터 다 갚는 날까지 하도급거래공정화에 관한 법률 제13조, 공정거래위원회 선급금등 지연지급 시의 지연이율 고시에서 정한 연 15.5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 주장의 요지

원고가 주장하는 기성고 금액은 산출방식이 잘못되었고, 원고의 이 사건 하도급 계약에 따른 기성고는 66. 5%로 인정되어야 한다.

원고가 추가로 시공한 부분을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 피고는 원고와 추가 공사에 대해 합의한 바 없다.

기성고 비율에 따른 공사대금 청구에 관한 판단

원고는, 이 사건 하도급 계약의 기성고 비율에 따른 공사대금이 792,408,412원이라는 전제하에 피고가 미지급한 공사대금이 144,256,162원에 해당한다고 주장하므로, 먼저 기성고 비율에 따른 공사대금 청구 부분에 관하여 살핀다. 이 사건 하도급 계약의 기성고 비율에 대하여, 원고는 73.2576%라고 주장하는 반면 피고는 66.5%라고 주장하므로 보건대, 이 사건 하도급 계약의 기성고 비율이 피고가 자인하는 66.5%를 넘어 원고의 주장과 같이 나아가 73.2576%에 이르렀는지 여부가 이 사건의 쟁점이다.

살피건대, 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우에 그 공사비는 당사자 사이에 기성 부분의 보수에 관한 약정의 존재 등의 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액 중 수급인이 공사를 중단할 당시의 기성고 비율에 의한 금액이 되는 것이고(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다39769 판결 등 참조), 그 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공 부분을 완성하는데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다65391, 2003다65407 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 감정인 B의 감정 결과, C 건축 기술사사무소 감정인 B에 대한 각 사실조회 회신 결과, 주식회사 건축사사무소 이노건축에 대한 사실조회 회신 결과 및 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 하도급 계약에 따른 공사를 수행하여 그 기성고 비율이 66.5%를 넘어 73.2576%(792,408,412원)까지 이른 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이 사건 하도급 계약의 기성고 비율에 따른 공사대금은 719,313,210원(=1,081,674,000원×66.5/100%)이라고 할 것인데, 아래와 같이 추가 공사에 따른 공사대금 청구가 인정되지 않고, 피고가 이미 원고에게 위 공사대금을 상회하는 1,012,695,000원을 지급하였으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 청구는 이유 없다.

추가 공사에 따른 공사대금 청구에 관한 판단

살피건대, 총 공사대금을 정하여 한 공사도급계약의 경우 도급인은 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 당초의 공사대금을 초과하는 돈을 공사대금으로 지급할 의무는 없다. 다만 수급인이 본 계약 내용에 없는 추가공사를 하였다면, 그에 대한 추가 공사비를 지급할 여지가 있을 뿐이다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2005다63870 판결 등 참조). 따라서 수급인이 도급인을 상대로 그 도급계약에서 정한 약정 공사대금 이외에 추가공사대금을 청구하기 위해서는 특별한 사정이 없는 한 그 도급계약에 포함되지 않는 추가공사 내지 변경 공사를 시공하였다는 사실 외에 약정공사대금을 증액하는 변경 도급계약의 체결 등 그 추가공사 내지 변경 공사에 관하여 별도의 공사대금을 지급하기로 하는 약정이 있었다는 사실이 주장, 입증되어야 한다.

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제2, 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 3, 갑 제5호증, 을 제1호증의 2, 3, 을 제8호증의 2, 5, 12의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실들 내지 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고와 피고 사이에 원고가 주장하는 부분만큼의 추가공사에 대한 합의를 하였다고 인정하기에 부족하고, 원고가 주장하는 부분만큼의 추가공사가 있었다고 보기도 부족하며, 피고가 원고에게 지급한 공사대금을 넘어 추가공사로 인해 더 지급할 공사대금이 존재한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

이 사건 하도급 계약서 말미에는 '별첨하는 계약 일반조건, 특수조건, 설계도면, 시방서, 견적서, 산출내역서, 기타 계약자료 등을 충분히 숙지하고 상호 대등한 입장에서 이를 성실히 이행할 것을 확약한다.'는 취지의 기재가 있는데, 첨부된 건설공사하도급계약 일반조건의 제14조(특약조건) 제2항에서는 '설계도면과 사업계획승인 조건, 표준시방서, 특기시방서 등에 의해서 시공하여야 하며'라고 기재되어 있다. 그런 데 이 사건 하도급 계약 당시 이 사건 연립주택은 105동 1,508.02m², 106동 1,653.684m², 109동 1,856.544m²(그중 지하 1층 328.56m², 지상 1층 381.996m²), 110동 1,483.21m²(그중 지하 1층 304. 01m², 지상 1층 293.27m², 지상 2층 293.27 m²), 합계 6,501.458m²인 설계도면에 따라 사업계획승인을 받았고, 2016. 6. 29. 이 사건 연립주택 105동 1,499.18m², 106동 1,653.684m, 109동 1,974.881m²(그중 지하 1층 371.045m², 지상 1층 400.959m²), 110동 1,474.37m(지하 1층 304.01m², 지상 1층 292.59m², 지상 2층 292.59m²), 합계 6,602.115m²로 설계변경 및 사업승인 변경을 받았을 뿐, 나아가 원고가 추가로 시공하였다고 주장하는 것처럼 이 사건 연립주택 105동 1,929.89m, 106동 2,613.89m², 109동 지하 1층 554.805m², 지상 1층 543.195m², 110동 지하 1층 394.25m², 지상 1층 385.21m², 지상 2층 385.21m²로 설계변경을 하였다거나 사업계획승인을 받았다고 볼 수 있는 자료는 전혀 없다. 따라서 원고가 주장하는 추가공사내용대로 피고와 추가 공사 합의를 하였다거나 피고의 지시에 따라 설계변경을 하고 추가공사를 한 것이라고 인정하기 어렵다[갑 제2호증, 갑 제4호증의 3, 을 제1호증의 3의 각 기재에 따르면, 적어도 원고와 피고 사이에는 2016. 6. 29. 설계변경을 통해 이 사건 하도급 계약 당시보다 100,657m² 건축면적을 증가하기로 하는 내용의 합의를 하였다고 인정할 수 있으나, 그중 원고가 실제로 추가공사한 부분이 얼마인지 정확히 알 수 없을 뿐만 아니라{2016. 6. 29. 설계변경 당시 건축면적이 증가한 동은 이 사건 연립주택 109동뿐인데, 원고는 이 사건 연립주택 109동 지하 1층과 1층만을 시공하였고, 감정 당시 실제 시공한 면적을 기준으로 하면 109동 지하 1층 42.485m²(371.045m² - 325.56 m')+1층18.963m²(400.959m² - 381.996m²)를 더 시공하였으나, 아래에서 보는 바와 같이 감정 당시 실제 시공한 면적은 발코니 면적을 포함한 것으로 발코니 면적을 제외한 추가면적 부분을 알 수 있는 자료가 없다. 원고가 주장하는 기성고 비율에 따른 공사대금이 인정되지 않은 이상 피고가 원고에게 기지급한 공사대금 1,012,695,000원을 넘어 추가로 지급할 공사대금이 있다고 단정하기도 어렵다.

원고는 2016. 10. 14. 피고에게 내용증명우편을 보내면서 추가로 공사한 부분과 관련한 변경계약체결을 요구하였다. 만약 원고가 피고와 사전에 추가 공사에 대한 약정이나 합의를 하였다면 그 약정 내지 합의에 따른 이행을 촉구하였을 것이지 추가 공사 부분에 대한 변경계약을 요구하지는 않았을 것이다. 따라서 원고가 피고와 추가 공사에 대해 합의를 한 후 추가 공사를 하였다고 보기 부족하다(원고는 2017. 8. 28. 자 준비서면에서도 '원고는 원고의 공사 진행 과정에서 계약과 다른 다수의 추가 시공 내용이 발견되어 피고에게 이를 전달하였으나 피고는 계약변경이 불가능하다는 입장만을 보였고(제2면) 라고 기재하여, 추가 공사를 하기 전 피고와 추가 공사와 관련한 사전 합의나 약정을 하지는 않았다는 것을 인정하는 취지의 기재를 하였다).

원고와 D(원고로부터 이 사건 하도급 계약에 따른 공사에 필요한 인력의 채용, 급여 결정, 노무관리, 공정관리 업무 등의 권한을 위임받았다는 내용으로 원고와 함께 근로기준법 위반으로 기소된 자)이 근로기준법 위반으로 공소 제기된 사건(대전지방법원 2018고단629호)에서 증인으로 출석한 E(현장소장)의 진술에 의하면, 이 사건 하도급 계약에 따른 공사 현장에서 D이 작업 지시를 하였을 뿐, 피고가 구체적인 작업 지시 및 지휘·감독을 한 것은 아니었음을 알 수 있는바(을 제8호증의 12 참고), 원고가 피고의 지시에 따라 추가 공사를 하였다고 보기도 어렵다.

감정인 B의 감정 결과에 따르면, 원고가 시공한 면적은 아래 표와 같은 데, 아래 면적은 발코니 시공면적을 포함한 것이다(2018. 4. 12.자 감정인에 대한 사실 조회 회신 결과 참고).

소결론