대전지방법원 2016. 12. 1. 선고 2016구합101630 판결

원고는 2003. 4. 21. 금속탱크제작업, 공장기계설비 배관공사업 등을 목적으로 설립된 회사이고, 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)은 2006. 2. 28.부터 2008. 7. 22.까지는 원고회사의 이사로, 2008. 7. 22.부터 2014. 3. 31.까지는 원고회사의 감사로, 2014. 4. 1.부터 비등기 전무이사로 근무하던 중 2015. 8. 26. 부당해고되었다고 주장하는 사람이다.

참가인은 2015. 8. 26. 원고회사가 행한 해고가 부당하다고 주장하면서 부산지방노동위원회에 구제를 신청하였고, 부산지방노동위원회는 2015. 11. 17. '참가인이 실질적으로 임금을 목적으로 사용종속적인 관계 하에서 근로를 제공한 근로자로 보기 어려워 근로기준법상 근로자로 볼 수 없고, 구제신청의 당사자 적격이 없다'는 이유로 해고의 정당성 여부에 대하여 판단하지 않고 구제신청을 각하하였다(부산지방노동위원회 2015부해609, 이하 '초심판정'이라 한다)

참가인은 위 초심판정에 불복하여 2015. 12. 8. 중앙노동위원회에 초심판정의 취소를 구하는 재심을 신청하였고, 중앙노동위원회는 '참가인이 법인등기부상 이사로 등재되어 있지 않고 2014. 3. 31. 감사에서도 퇴임하게 되었던 점, 근로에 대한 대가로 매월 일정하게 임금을 지급받은 것으로 판단되는 점, 출·퇴근 등 근무시간이나 장소에 제한을 받아온 것으로 인정되고 고용보험 등 사회보험에도 가입되었던 점, 공사입찰업무수행 과정에서 대표이사로부터 상당한 업무상 지휘, 감독을 받았던 것으로 인정되는 점 등을 종합하면 참가인은 원고회사와 사용종속 관계에 있는 근로기준법상 근로자라고 봄이 상당하다'는 이유로 2016. 3. 10. 초심판정을 취소하고 원고가 2015. 8. 26. 참가인에게 행한 해고는 부당해고임을 인정하여 원고에게 재심판정서를 송달받은 날부터 30일 이내에 참가인을 원직에 복직시키고 해고기간 동안 정상적으로 근로하였더라면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라고 판정하였다(중앙노동위원회 2015부해1307, 이하 '이 사건 재심판정'이라 한다).

원고의 주장

인정사실

참가인과 원고회사의 대표이사 D 등 3명은 자본금 2억 2,000만 원(참가인 5,000만 원, D 6,000만 원, E 9,000만 원)을 공동출자하여(주식지분은 참가인 27.5%, D 32.5%, E 40%) 2003. 4. 21. 원고회사를 설립하였다. D는 2006. 2. 28.부터 2008. 7. 22.까지 원고회사의 대표이사로 재직하였고, 현재 원고회사의 대표자이자 사내이사이다.

E는 2008. 6. 30. 자신이 보유하던 원고회사의 주식 40% 전부를 참가인과 D에게 양도대금 각 2억 원에 각 20%씩 양도하였고, 그로 인하여 D와 참가인은 원고회사의 지분을 각 52.5%, 47.5%를 보유하게 되었다. D와 참가인은 2014년도와 2015년도 2회에 걸쳐 배당금을 매년 1억 원씩 지급받았다.

2014년 6월부터 2015년 8월까지 참가인에게는 월 급여로 매달 7,333,330원이, 대표이사 D에게는 월 급여로 매달 7,666,660원이 각 지급되었다. 2014년 1월부터 5월의 경우, D의 월 급여는 매달 7,416,660원, 참가인의 월 급여는 매달 7,041,660원이었다. 그 밖에도 참가인은 매월 관리비 명목으로 30~50만 원, 활동비 명목으로 50만 원을 추가로 지급받았다. 참가인은 2014. 3. 31.까지 원고회사에서 감사로 재직하였는데, 그 이후인 2016. 4. 1.부터는 법인등기부상에 등재되지는 않았으나 원고회사의 '전무이사' 직함이 기재된 명함을 가지고 대외적으로 활동하였다.

참가인은 2015. 8.경 울산지방검찰청에 원고회사의 대표자인 D가 원고회사의 자금집행과 관련하여 제3자의 부가가치세를 대신 납부하는 방법으로 업무상배임 행위를 하여 원고에게 손해를 가하였다는 내용으로 D를 고발하였고, 2015. 9.경에는 울산남부경찰서에 참가인과 동업관계에 있는 D가 원고의 수익금을 임의로 사용하거나 은닉하는 업무상 횡령행위를 하였다는 내용으로 D를 고소하였다.

원고회사는 2015. 8. 26. 참가인에 대하여, 아래와 같은 내용으로 참가인과의 근무관계를 종료시키기로 결정하였다는 내용증명을 발송(이하 '이 사건 근무관계 종료통보'라 한다)하였다.

울산지방검찰청은 2016. 4. 22. 참가인이 D를 고소, 고발한 사건에 대하여 D의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 업무상배임의 점에 관하여 증거불충분을 이유로 혐의없음의 불기소결정을 하였다.

참가인은 D를 상대로 2015. 10. 21. D가 참가인과 동업약정을 체결하였으므로 동업자인 참가인에게 원고회사의 2009년부터 2014년까지의 순이익 합계 2,378,648,325원 중 참가인의 주식 지분비율 47.5%에 해당하는 순이익 합계 1,129,857,954원을 배당할 의무가 있다고 주장하면서 주위적으로는 동업이익 분배금의 지급을, 예비적으로는 동업약정 불이행에 따른 손해배상액의 지급을 구하는 소를 제기하였다(울산지방법원 2015가합22881호). 위 소송에서 법원은 2015. 10. 27. "동업계약은 참가인과 D 등이 출자하여 공동으로 원고회사를 설립, 운영하고 그에 따르는 비용 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 것으로서, 참가인과 D 등이 공동사업을 원고회사 명의로 하되 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따르기로 하였으므로 참가인은 주식회사의 이익배당에 관한 상법규정에 따라 이익배당의 요건이 갖추어진 경우 주주총회의 결의로 정해진 이익을 배당받을 수 있는 것이어서, 원고회사의 주주총회에서 이익배당 결의가 없는 이상 참가인이 원고의 대표자인 피고에게 직접 이익배당금의 지급을 요구할 수 없다"는 이유로 원고 청구기각 판결을 선고하였고, 위 판결은 2016. 11. 19. 확정되었다.

판단

주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직 중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다. 한편 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조).

참가인은 D, E와 함께 현금을 출자하여 공동으로 주식회사(원고 회사)를 설립하여 운영하되 그 지분소유 비율은 출자금의 비율에 따라 정하고 원고회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배는 지분 비율에 따르기로 약정하였는데, 위 약정 당시 참가인과 D, E는 "우리 세 사람은 20년 간 같이 믿고 일해 왔는데 주식회사라는 것은 일종의 동업이므로 다음을 각별히 유의해야 한다, 접대비는 3사람 모두 OK해야 한다, 신뢰가 무너지면 안 된다"고 명시하였고, 현금출자방식과 관련하여서는 "2003년 3월 말까지 매입 매출 정산하여 차액금으로 부채 3억 원을 갚고 모자라는 부분은 주식회사 A(원고회사)에서 갚아나간다"고 합의하였으며, "모자라는 금액은 결산하여 분담금으로 해결, 이익분배율에 대하여 사장님(E) 41%, D(D) 32%, B(참가인) 27%"라고 명시하는 등 위 3인이 공동으로 원고회사를 운영하여 비용부담과 이익분배를 원고회사의 결산 종결 후 지분비율에 따라서 하기로 합의하였다. 원고회사가 설립된 후 회사 부채가 8억 원 상당에 이르는 등 경영위기에 봉착하자 당초에 원고회사를 설립하였던 D, 참가인과 E는 당시까지의 회사의 경영방식으로는 적자를 모면할 수 없다는 인식 하에 2006. 8.경 경영위기 개혁방안에 관하여 상호협의하면서 그 일환으로 접대비와 인건비 과다지출을 막을 것과 유동성 자금 운용 문제에 관하여 구체적으로 논의하였다. 당시 D, 참가인과 E는 참가인이 제안한 대로 동등하게 4,000만 원씩 현금출자를 하고 임원급여를 '출자지분 기준'으로 조정하기로 협의하였다.

이처럼 D와 참가인, E는 원고회사를 설립한 후 공동으로 경영하였는데 E가 2008. 6. 30.경 원고회사에서 퇴직하면서 보유주식을 양도한 후 참가인은 D와 함께 원고회사의 2대주주가 되어 전체지분 중 47.5%를 보유하게 되었다. 이와 같이 참가인과 D가 E로부터 그 지분상당액을 양도받고 2인 동업체제로 원고회사를 경영하기로 하였던 이상 그 이후에도 참가인과 D 사이에서는 기존의 동업관계가 계속 유지되었음이 명백할 뿐 참가인 주장과 같이 위 합의 이후 원고회사의 운영체제가 동업경영에서 단독운영으로 변경되었다는 점을 인정할 증거가 없다. 참가인은 원고회사의 수익이 발생하는 경우 당기 순이익 중 일정 금액을 주식비율에 따라 이익배당금으로 지급받아 왔고 회사의 현장업무를 전담하면서 단독으로 직원 채용면접을 진행하거나 회사내부 결재를 독자적으로 수행하는 등 동업자로서 경영자의 지위에서 원고회사의 운영에 관여하였다.

또한 참가인이 원고회사의 등기부에 감사로 등재되어 있는 기간 동안에는 참가인의 배우자인 F도 2011. 12. 1.부터 2014. 12. 1.까지 사내이사로 등재되어 있었다. 참가인은 2014. 3. 31. 임기만료로 감사직에서 퇴임한 후에도 '전무이사'라는 직함을 사용하면서 종전과 동일하게 원고회사의 경영에 관여하였고, 다른 관리직 사원들과 달리 원고회사와 근로계약서를 작성한 사실도 없다.

이 사건 근무관계 종료통보가 이루어진 2015. 8. 26. 당시까지 참가인의 급여는 대표이사인 D와 약 20만 원~ 40만 원의 차이 내에서 유사한 금액으로 조정되어 왔다. 이는 참가인의 급여가 근로제공의 대가라기보다는 출자지분 기준으로 책정된 것으로서 참가인이 원고회사의 근로자가 아닌 경영자의 지위에 있음을 나타낸다. 이와 같은 참가인의 급여액수는 100만 원에서 400만 원 사이에 분포하고 있는 다른 사원들의 급여액수와 비교하면 월등히 높고, 나아가 참가인은 급여와 별개로 매월 활동비 명목으로 50만 원, 관리비 명목으로 30~50만 원을 지급받음과 동시에 법인카드를 제공받아 사용하였는데 이는 다른 관리직 사원들에게는 전혀 제공된 바 없는 혜택이다.

원고회사는 주로 공장 등에 사용되는 플랜트배관을 제작하는 업무 등을 담당하고 있는데 이와 관련하여 참가인은 LG 계열회사 관련 공사에 대한 입찰절차에 관하여는 원고회사의 입찰담당자로서 D의 지휘, 감독 없이 독자적인 권한을 행사하는 총책임자 역할을 수행하였다. 즉 LG 관련 공사는 ① 구매팀에서 관련업체에게 공사관련 현장설명회 개최를 통보하면, ② 현장설명회 참여업체에 한하여 공사사양서가 배포되고, ③ 입찰참여 업체가 공사사양서를 참조하여 입찰가격을 결정하고 견적서를 작성한 후 입찰에 참여하는 단계로 이루어지는데, 참가인은 LG 관련 공사업무를 수행함에 있어 현장관리, 생산관리와 더불어 현장직원들의 면접과 채용 및 급여책정 등의 업무를 처리한 후 사후적으로 원고회사에 채용한 인원과 급여 등을 보고하였고, 특히 공사입찰 절차 중 가장 중요한 견적서 작성 단계에서 대표이사인 D의 사전 지휘를 받지 않고 입찰금액을 독자적으로 결정하였다(참가인은 견적서에 기재된 견적금액에 대하여 특정한 금액을 제시하며 "NEGO"라고 기재하면서 참가인이 적정하다고 판단되는 금액으로 입찰할 것을 직원들에게 지시하여 왔다). 참가인은 자신의 의사에 따라 입찰금액이 확정된 후에도 D에게 사후적으로 보고하는 절차를 거치지 아니하였고 D는 단지 해당 입찰 건이 완료된 후 견적일자를 확인하는 역할만을 수행하였다.

원고회사의 취업규칙 규정에 의하면 직원들이 연차휴가나 하계휴가 등을 사용하기 위해서는 사전에 휴가신청을 하도록 규정되어 있고, 원고회사의 직원들은 모두 위 규정에 따라 사전에 신청을 하여 휴가를 사용하였으나, 참가인은 D와 마찬가지로 위와 같은 휴가신청서를 회사에 제출함이 없이 필요에 따라 휴가를 사용하였다.

이에 대하여 참가인은, D가 원고회사의 대표자 지위에서 참가인에 대해 사용자로서의 우월적 업무지시 등의 권한을 행사하여 동업자로서의 수평적이고 대등한 권리를 행사하지 못하였고, 참가인은 엔지니어로서 원고회사로부터 위임받은 범위 내에서 현장업무를 전담하면서 근로를 제공하고 업무집행에 대하여 대표자인 D의 결재를 득한 후 그 지휘, 감독 하에서 근로제공의 대가로 임금을 받았다고 주장한다. 그러나 참가인이 D와 동업관계로 원고회사를 설립하였음을 자인하면서도 D에 대하여 상명하복 관계에 있었다고 주장하는 것은 경험칙상 극히 이례적이고(참가인의 주장은 참가인이 최종결정권자가 아니었다는 주장에 불과한데, 그렇다고 하여 참가인에게 곧바로 임금을 목적으로 하는 근로자로서의 지위가 인정되는 것은 아니다), 오히려 앞서 본 바와 같이 참가인과 D는 상명하복의 관계에 있었다기보다는 각자 독립적인 부문의 업무를 책임지고 맡아서 각 영역에서 독자적인 판단 하에 업무를 수행하여 왔다.