주문
제1심판결을 취소한다.
원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
소송총비용은 원고들이 부담한다.
이유
추완항소의 적법여부에 관한 판단
민사소송법 제173조 제1항은 "당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다."고 규정하고 있는바, 여기서 '당사자가 책임질 수 없는 사유'라 함은 당사자가 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의의무를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 지킬 수 없었던 사유를 뜻한다. 그런데 판결정본이 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 보아야 하고, 피고가 소송계속 사실을 처음부터 알지 못한 채 판결이 선고되었고 판결정본이 공시송달의 방법으로 피고에게 송달되어 확정된 이후에야 비로소 피고가 그러한 사실을 알게 되었다면, 특별한 사정이 없는 한, 피고가 상소 제기의 불변기간을 지키지 못한 것은 피고가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 보아야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다27195 판결 등 참조).
제1심법원은 피고들에 대한 소장 부본과 변론기일통지서를 각 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 후 2016. 3. 29. 원고들의 청구를 인용하는 판결을 선고하고, 그 판결정본 역시 공시송달의 방법으로 피고들에게 송달하였다. 피고들이 제1심판결이 선고된 사실 및 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 이 사건 추완항소가 제기된 2016. 8. 12.로부터 2주 전에 이미 알고 있었다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 이상, 피고들은 자신이 책임질 수 없는 사유로 이 사건 소송 및 절차를 알지 못하여 불변기간인 항소기간을 준수할 수 없었던 것으로 봄이 상당하다.
따라서 피고들의 이 사건 추완항소는 피고들이 이 사건 제1심판결이 공시송달의 방법으로 송달되었음을 안 날부터 14일 이내에 제기된 것으로서 소송행위 추완의 요건을 갖추어 적법하다.
본안에 관한 판단
기초사실
원고들은 부부로서, 원고 B은 E의 사업자등록자이고, 원고 A은 E의 실질적인 경영자이다.
원고들은 2013. 4. 5. 소외 주식회사 기린산업으로부터 주식회사 풍강의 F공사중 판넬공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 도급받았다.
원고들은 위 일시 무렵 피고들과, 피고들이 이 사건 공사에 노무를 제공하기로 하는 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 구두로 체결하였다.
피고들은 원고들을 상대로 춘천지방법원 2014가단8748호로 임금 청구의 소를 제기하였고, 위 법원은 2015. 1. 28. "원고들은 각자 피고 C에게 2,900,000원, 피고 D에게 2,600,000원 및 각 이에 대하여 2014. 4. 19.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라."라는 내용의 피고들 승소판결을 선고하였으며, 위 판결은 2015. 3. 24. 확정되었다.
원고 A은 피고들에게 임금을 지급하지 않았다는 근로기준법위반의 범죄사실로 기소(수원지방법원 2014고약14617)되어 벌금 1,500,000원의 약식명령을 받았고, 위 약식명령은 2014. 11. 6. 확정되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2, 4, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
원 · 피고의의 주장으로부터 도출한 쟁점
원고들은 다음과 같이 주장한다.
피고들은 작업에 필요한 인력의 수, 장비의 종류 및 수량 등을 스스로 결정하였으므로 이 사건 약정의 실질은 도급계약이고, 피고들이 이 사건 공사를 시공하면서 지붕재 판넬을 파손하는 등 하자를 발생시켰으므로, 피고들은 연대하여 원고들에게 판넬 교체비 등 손해 40,591,050원 및 이에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있다.
피고들은 다음과 같이 반박한다.
피고들은 원고들로부터 일당을 받고 원고 A과 원고의 형 G으로부터 작업지시를 받으면서 이 사건 공사현장에서 근무한 것이므로, 이 사건 약정의 실질은 고용계약이다. 따라서 피고들은 이 사건 공사의 하자발생으로 인한 손해배상책임이 없다.
위와 같은 원 · 피고의 주장에 비추어, 이 사건의 쟁점은 이 사건 약정의 실질이 도급계약인지 고용계약인지 여부이다. 이 사건 약정의 법적 성질이 도급계약이라면 수급인인 피고들에게 이 사건 공사에 관한 하자담보책임이 인정될 여지가 있고, 고용계약이라면 피용자인 피고들에게 하자담보책임이 인정될 여지가 없기 때문이다.
쟁점에 관한 판단
원고가 제출한 갑 제2호증, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 각 기재 및 당심 증인 H의 증언만으로는 이 사건 약정의 실질이 도급계약이라는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 주장에 부합하는 듯한 갑 제7호증은 원고 A의 형이 작성한 문서이고, 갑 제8호증의 기재 및 당심 증인 H의 증언은 원고 A으로부터 들은 정보에 기반한 것이어서 이를 믿기 어렵기 때문이다. 오히려 갑 제1호증, 갑 제2호증, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제4호증, 을 제6호증, 을 제19호증, 을 제20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면 이 사건 약정의 실질은 고용계약으로 보인다.
원고들의 주장과 같이 이 사건 약정의 실질이 도급계약이라면, 원고들과 피고들 사이에 공사대금, 공사기간 등에 관하여 적어도 구두로라도 합의가 있었을 것인데, 원고들은 그와 같은 도급계약의 내용에 관한 주장이나 증명이 전혀 없다.
피고들이 원고들을 상대로 미지급 임금을 청구한 사건에서, 원고들은 피고들과 고용계약을 체결한 것이 아니라 도급계약을 체결하였다고 주장하였으나, 그와 같은 주장이 배척되었다(춘천지방법원 2014가단8748호, 을 제1호증).
원고 A은 피고들에게 임금을 미지급하여 근로기준법을 위반하였다는 혐의로 조사받으면서, 피고들을 고용하였음을 전제로 피고들에 대한 임금지급의무를 인정하지만, 시공과정에서 하자가 발생하여 원도급인으로부터 정산을 받지 못하여 임금을 제대로 지급할 수 없는 상태이나, 임금을 지급할 수 있는 사람에게는 모두 지급하였다는 취지로 진술하였다(을 제19호증, 5쪽)
피고들은 원고 A 또는 그 형인 G으로부터 지시를 받아 이 사건 공사현장에서 작업하였던 것으로 보이고, 갑 제2호증의 기재에 의하면 원고들이 이 사건 공사현장에 투입되는 비용을 직접 관리하고 있었던 것으로 보인다.
한편, 원고들이 주장하는 바와 같이 이 사건 약정의 실질이 노무도급이라 하더라도, 건축공사의 일부분을 하도급받은 자가 구체적인 지휘 · 감독권을 유보한 채, 재료와 설비는 자신이 공급하면서 시공 부분만을 시공기술자에게 재하도급하는 경우와 같은 노무도급의 경우, 그 노무도급의 도급인과 수급인은 실질적으로 사용자와 피용자의 관계에 있으므로(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결 등 참조), 위 1)항에서 본 사정에 비추어 원고들과 피고들은 실질적인 사용자와 피용자의 관계에 있다고 보인다3) 이 사건 약정이 도급계약임을 전제로 한 원고들의 청구는 더 나아가 볼 필요없이 받아들일 수 없다.
결론
그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고들의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 박형민(재판장) 최윤영출산
각주1) 원고들은 피고들에 대한 지휘·지시를 내리지 않았다고 주장하면서도 '노무도급'이라는 용어를 사용하고 있는바, 노무도급이란 도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘하거나 특정한 사업을 도급시키는 경우를 일컫는바(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다58170 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결 등 참조), 이 사건 약정의 실질이 도급계약이라고 주장하는 것으로 선해하여 판단한다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.