대전지방법원 2017. 9. 7. 선고 2016나7669 판결

당사자들의 관계

원고 주식회사 A(이하 '원고 회사'라고만 한다)는 2006. 4. 11. 임대주택 사업 등을 목적으로 설립되었고, 현재 원고 회사의 대표이사인 E과 G이 실질적으로 운영하는 회사이다.

G은 2009년경 친구의 소개로 E을 만나 동거하면서 부부처럼 지내다가 2010년 중순경 헤어졌고, E이 'J'라는 사우나를 인수한 후 2011년 초경 E과 다시 만나게 되었다.

F은 E이 양아들처럼 대한 자이고, K은 위 사우나의 운영에 관여한 자이다.

원고 회사의 임원 선임 및 주주총회 개최 등

원고 회사는 2011. 8. 8. F을 사내이사 및 대표이사로, K을 사내이사로, G을 감사로 선임하였다.

D은 2012. 3. 31.자 원고 회사의 주주총회(이하 '2012. 3. 31.자 주주총회'라 한다)에서 사내이사 및 대표이사로 선임되었고, F은 사내이사 및 대표이사를 사임하였으며, 이러한 임원변경 내용이 2012. 4. 13. 법인등기부에 등재되었다.

2012. 3. 31.자 주주총회 당시 원고 회사의 발행주식 총수 10,000주 중 그 30%인 3,000주를 E이, 30%인 3,000주를 F이, 40%인 4,000주를 G이 각 보유하였고, 원고 회사의 2015. 3. 31.자 주식 등 변동상황명세서에도 위와 같이 E이 3,000주를, F이 3,000주를, G이 4,000주를 각 소유하고 있는 것으로 기재되어 있다.

한편 원고 회사는 E에게 2012. 3. 31.자 주주총회에 관한 소집통지를 하지 않았고, 이로 인해 E은 의결권을 행사할 수 없었는데, 당시 E은 2012. 2. 15.부터 성동구치소에 구속되어 있었고, 사기 및 'J'를 운영하는 사용자로서의 근로기준법위반 범죄사실이 모두 유죄로 인정되어 2013. 1. 24. 징역 1년 6월의 유죄판결을 선고받았으며, 이에 대하여 E이 불복하여 항소하였으나 항소기각 판결이 선고되었고, 이에 대하여도 대법원에 상고를 하였으나 상고가 기각되어 2013. 6. 27. 위 판결이 그대로 확정되었다(서울북부지방법원 2012고단268호, 서울북부지방법원 2013노231호, 대법원 2013도4882호).

2012. 5. 30. "의장 D이 원고 회사 소유 토지에 대한 담보제공의 필요성을 설명한 후 '대출기관 피고, 대출금액 500,000,000원, 채권최고액 650,000,000원, 채무자 L, 대출기간 2012년 6월부터 2014년 6월까지'라는 내용의 피고의 대출의 건이 가결되었다"는 내용의 원고 회사의 주주총회(이하 '2012. 5. 30.자 주주총회'라 한다) 의사록이 작성되었고, 대표이사 D 및 주주 G의 이름 옆에 각 도장이 날인되어 있는데, 사내이사 K의 이름 옆에는 도장이 날인되어 있지 않았다. 또한 당시에도 원고 회사는 E과 F에게 2012. 5. 30.자 주주총회에 관한 소집통지를 하지 않았다.

E은 2013. 11. 5. F과 사이에 대금 15,000,000원에 F로부터 원고 회사 주식 3,000주를 양수하기로 하는 주식양도양수계약을 체결하였다.

한편 원고 회사의 정관 제19조는 "주주총회의 결의는 법령 또는 정관에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식 총수의 4분의 1 이상의 수로서 한다"고 규정하고 있다.

이 사건 근저당권 및 지상권 설정등기의 설정 경위 등

이 사건 각 부동산은 원래 M(이 사건 각 부동산 중 별지 목록 순번 11 토지는 N와 공유)의 소유였는데, 인천축산업협동조합 앞으로 춘천지방법원 평창등기소 2011. 10. 27. 접수 제24020호로 채무자 M, 채권최고액 650,000,000원의 각 근저당권 및 지상권설정등기가 마쳐져 있었다(이하'인천축협 근저당권 및 지상권'이라 한다).

원고 회사는 2012. 6. 1. 피고에게 "이 사건 각 부동산은 원고 회사의 소유인바 C이 피고와 근저당설정계약 하에 동 등기를 하고 채권최고액 650,000,000원에 정하여 동 한도 내에서 대차함에 있어서 위 담보물건을 제공한 사실이 확실하므로 이에 승낙합니다"라는 내용의 담보제공승낙서를 작성해 주었다.

피고는 원고 회사의 감사인 G에 대하여 피고의 동일인 대출한도 규정 한도액 500,000,000원을 초과하여 피고의 조합원인 H, C, I 명의로 1,320,000,000원의 대출(이하 '이 사건 대출'이라고 한다)을 실행하였다.

당시 C은 대출거래약정서에 자필로 자신의 이름 및 인적사항을 기재하고 자신의 인감도장을 날인하였고, 피고로부터 대출금 500,000,000원을 입금받았으며, 위 대출금은 이 사건 각 부동산의 매수자금으로 사용되었다.

피고는 2012. 6. 8. 인천축산업협동조합에게 500,000,000원을 송금하였고, 인천축협 근저당권 및 지상권에 대하여 같은 날 해지를 원인으로 하여 춘천지방법원 평창등기소 2012. 6. 8. 접수 제13582호 및 제13583호로 근저당권 및 지상권설정등기 말소등기가 각 마쳐졌다.

또한 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 춘천지방법원 평창등기소 2012. 6. 8. 접수 제13585호로 2011. 6. 27. 매매를 원인으로 원고 회사 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

이 사건 각 부동산에 관하여 위 소유권이전등기가 마쳐진 직후 피고 앞으로 춘천지방법원 평창등기소 2012. 6. 8. 접수 제13586호로 같은 날 설정계약을 원인으로 한 근저당설정등기(채무자 C, 채권최고액 650,000,000원)가, 같은 등기소 같은 날 접수 제13587호로 같은 날 설정계약을 원인으로 한 지상권설정등기(이하 위 각 등기를 '이 사건 근저당권 및 지상권설정등기', 위 각 설정계약을 '이 사건 근저당권 및 지상권 설정계약'이라 한다)가 차례로 마쳐졌다.

당시 원고 회사는 피고에게 이 사건 근저당권설정계약을 체결하기에 앞서 C 명의의 대출금채무의 담보로 이 사건 각 부동산을 제공하는 취지의 2012. 5. 30.자 주주총회 의사록, 법인인감증명서, 사업자등록증 등을 제출하였으나, 이사회 결의서는 제출하지 않았다.

한편 피고는 2012. 4. 1.부터 2013. 3. 31.까지 신용협동조합중앙회로부터 업무 전반에 관한 종합검사를 받았는데, 그 결과는 아래와 같다.

피고의 여신업무방법서에 의하면 기업대출시 구비서류로 법인의 실체에 관한 서류(법인등기부등본, 사업자등록증, 정관), 법인 대표자 확인서류(개인 인감증명서, 신본증 사본으로 대표권한의 제한사항 및 신분 확인), 법인 의사결정기관의 차입 및 담보제공 등에 대한 이사회결의서 등이 있고, 이사회 결의와 관련하여 이사회 개회일시, 장소, 출석이사 수 및 성원 여부, 안건, 안건의 가부 여부, 출석이사 및 감사의 기명날인 등을 검토한다고 되어 있다.

E과 관련된 일련의 소송경과 등

2014. 6. 30. E은 사기 및 경기 양평군 R 토지와 강원 평창군 S 토지에 관한 부동산실권리자명의등기에관한법률위반의 죄명으로, F은 위 각 토지에 관한 부동산실권리자명의등기에관한법률위반의 죄명으로, G은 사기의 죄명으로 각 기소되었는데, E은 2016. 1. 15. 징역 2년을, F은 벌금 5,000,000원을, G은 2016. 5. 25. 징역 1년 6월을 각 선고받았고(서울중앙지방법원 2014고단4258호, 2015고단1926호, 2014고단4258-1호), E이 항소하여 2016. 6. 23. 항소심에서 징역 1년 6월로 감형되었으며(서울중앙지방법원 2016노384호), 이에 대하여도 대법원에 상고를 하였으나 상고가 기각되어 2016. 9. 23. 위 판결이 그대로 확정되었다(대법원 2016도10964호).

E은 2014. 9. 1. G을 상대로 서울중앙지방법원 2014가단185930호로 G이 보유하고 있던 원고 회사의 주식인도를 구하는 소를 제기하였으나, 2015. 3. 26. 소를 취하하였다.

E은 원고 회사를 상대로 서울중앙지방법원 2014비합130호로 주주총회소집 허가신청을 하였고, 위 법원은 2015. 3. 9. '이사 K, 감사 G, 이사 D의 후임 이사 및 감사 선임 결의 의안을 목적으로 하는 원고 회사의 주주총회를 소집할 것을 허가한다.

한편 E은 2015. 3. 13. 원고 회사를 상대로 서울중앙지방법원 2015가합7638호로 2012. 3. 31.자 주주총회결의의 무효확인을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2015. 6. 26. "원고 회사의 2012. 3. 31.자 주주총회는 원고 회사의 발행주식 총수 중 30%를 보유한 E에게 소집통지를 하지 않은 중대한 하자가 있으므로, 2012. 3. 31.자 주주총회에서 D을 원고 회사의 사내이사 겸 대표이사로 선임한 결의는 무효이다."라고 선고하였고, 위 판결은 2015. 7. 8. 확정되었다.

E은 2015. 10. 21. G을 상대로 서울중앙지방법원 2015가단5337740호로 G이 보유하고 있던 원고 회사의 주식에 대한 주주권이 E에게 있음을 확인하는 소를 제기하였고, 위 법원은 G에 대해 공시송달로 진행하여 2016. 3. 25. E 전부 승소 판결을 선고하였고, 그 판결정본 역시 공시송달의 방법으로 송달되었고, 위 공시송달에 따라 판결이 확정된 것으로 처리되었다.

이 사건 근저당권 및 지상권설정계약은 당시 원고 회사의 법인등기부에 대표이사로 등재되어 있던 D이 원고 회사의 대표이사로서 체결하였는데, D을 이사 및 대표이사로 선임한 원고 회사의 2012. 3. 31.자 주주총회결의는 원고 회사 주식의 30%를 보유한 E에게 그 소집통지를 하지 않은 중대한 하자가 있으므로 위 주주총회결의는 무효이다. 또한 원고 회사는 2012. 5. 30.자 주주총회에서 이 사건 각 부동산을 제1의 나. 5)항 기재와 같이 담보로 제공하는 결의를 하였는데, 위 결의는 원고 회사 주식의 30%를 보유한 E, 30%를 보유한 F에게 각 그 소집통지를 하지 않은 중대한 하자가 있으므로 위 주주총회결의는 무효이다. 또한 공증인법 제27조 내지 제29조 위반으로 2012. 4. 13. 원고 회사 법인등기부에 기재된 사내이사 및 대표이사 D의 선임 등기는 무효이다. 따라서 이 사건 근저당권 및 지상권설정계약은 무효이다.

이 사건 근저당권 피담보채무의 채무자 C은 이 사건 대출약정 명의를 빌려준 사람에 불과하다. 실질적인 채무자인 원고 회사가 동일인 대출한도를 회피하기 위하여 C을 형식상 주채무자로 내세우고 피고도 이를 양해하여 C에게 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도 아래 C 명의로 이 사건 대출계약을 체결한 것일 뿐이다. 따라서 이 사건 대출약정은 통정허위표시에 해당하여 무효이고, 무효인 이 사건 대출 약정상의 채무를 담보하기 위한 이 사건 근저당권설정계약 또한 무효이다.

이 사건 근저당권 설정행위는 원고의 중요한 자산의 처분에 관한 것으로 이사회의 결의를 반드시 거쳐야 할 사항이고, 이 사건 근저당권 설정 당시 등기부상 대표이사인 D이 원고 회사의 영리 목적과 관계없는 제3자의 대출채무에 담보로 제공한 것이다. 그런데도 피고는 이 사건 대출 관련 증빙서류를 제대로 검토함이 없이 그 직원이 D과 통모하여 이 사건 대출약정 및 이 사건 근저당권설정계약을 하였다. 따라서 이 사건 근저당권설정계약은 D이 그 대표권을 남용한 행위로, 피고는 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었으므로 원고에게 그 효력이 미치지 않는다.

주주총회결의 무효로 인한 근저당권설정계약 무효 주장 부분

관련 법리

주식회사 법인등기의 경우 회사는 대표자를 통하여 등기를 신청하지만 등기신청권자는 회사 자체이므로 효력이 없는 이사회 등 결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기는 상법 제39조(고의 또는 과실로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다)의 부실등기에 해당하고, 이사 선임의 주주총회 또는 이사회 결의에 대한 취소판결 등이 확정되어 그 결의가 무효가 된다고 하더라도 그 선임 결의가 효력이 없는 대표이사와 거래한 상대방은 위와 같은 상법 제39조의 적용 내지 유추적용에 의하여 보호될 수 있다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다19797 판결 등 참조).

등기신청권자에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기(부실등기) 책임을 묻기 위하여는 원칙적으로 그 등기가 등기신청권자에 의하여 마쳐진 것임을 요하지만, 등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니하였다 하더라도 그 등기가 이루어지는 데 관여하거나 그 불실등기의 존재를 알고 있음에도 이를 시정하지 않고 방치하는 등 등기신청권자의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 등기신청권자에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 있다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2006다24100 판결 등 참조).

판단

D을 원고 회사의 사내이사 겸 대표이사로 선임한 2012. 3. 31.자 주주총회결의는 무효인 사실, 원고 회사가 E과 F에게 이 사건 각 부동산을 담보로 제공하기로 결의한 2012. 5. 30.자 주주총회에 관한 소집통지를 하지 않은 사실, 원고 회사가 피고와 사이에 이 사건 근저당권 및 지상권설정계약을 체결할 당시 원고 회사의 이사회 결의서는 제출하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 앞에서 본 인정사실, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 원고 회사는 2012. 3. 31.자 주주총회결의로 D을 사내이사 및 대표이사로 선임하는 결의를 한 점, ② 서울중앙지방법원 2015가합7638호 사건에서 원고 회사가 E에 대하여 총회소집 통지를 하지 않았다는 주장을 하여 주주총회결의 무효확인 판결이 선고되었고, F에 대한 총회소집 통지에 관하여는 주장하지 않은 것으로 보아 2012. 3. 31.자 주주총회는 원고 회사 발행주식 총수 중 40%를 보유한 G 이외에도 30%를 보유한 F 또한 관여하였고, 주주총회의사록을 위조하는 방법으로 한 주주총회결의 부존재까지는 나아가지 않은 것으로 보이는 점, ③ 2012. 3. 31.자 주주총회결의에 따라 2012. 4. 13. 원고 회사의 법인등기부에 F의 사내이사 및 대표이사 사임등기와 D의 사내이사 및 대표이사 취임등기가 이루어진 점, ④ 이 사건 각 부동산 매수자금 용도로 대출을 받기 위하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 무렵 G이 원고 회사의 감사이자 주식 40%를 보유한 주주로서 사실상 원고 회사의 지배주주 역할을 하고 있었던 점, ⑤ 원고 회사의 정관에는 주주총회 결의 정족수가 '출석한 주주 의결권의 과반수와 발행주식 총수의 1/4 이상의 수'로 정하여져 있고, 2012. 5. 30.자 주주총회회의록에 원고 회사의 발행주식 40%를 보유한 G이 출석하여 위 안건에 찬성한 것으로 기재되어 있는 점, ⑥ D은 이 사건 근저당권 및 지상권 설정계약을 체결하기 이전인 2012. 4. 13. 무렵부터 원고 회사의 법인등기부등본에 대표이사로 등재되어 있었고, 원고 회사와 피고 사이에 이 사건 근저당권 및 지상권설정계약이 이루어진 2012. 6. 8.로부터 약 3년 후인 2015. 6. 26.이 되어서야 원고 회사의 2012. 3. 31.자 주주총회에서 D을 사내이사 및 대표이사로 선임한 결의는 무효임을 확인한다는 내용의 판결이 선고된 점, ⑦ 이 사건 근저당설정등기의 피담보채무는 C 명의의 이 사건 대출금 채무인데, 원고 회사는 위 대출금을 이 사건 각 부동산의 매매대금 지급을 위하여 사용한 점, ⑧ 2012. 3. 31.자 주주총회결의에 따라 2012. 4. 13. 원고 회사 법인등기부에 기재된 사내이사 및 대표이사 D의 선임 등기 관련 업무를 한 공증인이 공증인법을 위반하였다고 볼 아무런 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고 회사의 법인등기부에 D으로 대표이사 선임등기가 이루어진 것은 원고 회사의 등기신청권자에 의한 등기신청이거나 이와 동일시할 수 있는 원고 회사의 귀책사유에 의한 등기로 봄이 타당하고, 나아가 이에 대하여 피고의 악의 또는 과실이 있다고 볼 수 없는 만큼, 원고 회사는 불실 대표이사 선임등기를 사유로 피고에게 대항할 수 없다 할 것이므로, 피고에 대하여 이 사건 근저당권 및 지상권 설정계약의 효력을 부인할 수 없다 할 것이다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 대출약정 및 근저당권설정계약이 통정허위표시로 무효라는 주장 부분

관련 법 규정 및 관련 법리

구 신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로 개정되기 전의 것) 제42조는 조합은 "동일인에 대하여 금융위원회가 정하는 기준에 따라 중앙회장의 승인이 있는 경우를 제외하고는 조합의 자기자본의 100분의 20 또는 자산총액의 100분의 1 중 큰 금액의 범위 안에서 대통령령이 정하는 한도를 초과하는 대출 등을 할 수 없다. 이 경우 본인의 계산으로 다른 사람의 명의에 의하여 하는 대출 등은 그 본인의 대출 등으로 본다. "고 규정하고 있다.

한편 통정허위표시가 성립하기 위해서는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 하는데, 제3자가 금전소비대차약정서 등 대출관련 서류에 주채무자로서 직접 서명·날인하였다면 제3자는 자신이 그 소비대차계약의 채무자임을 금융기관에 대하여 표시한 셈이고, 제3자가 금융기관이 정한 여신제한 등의 규정을 회피하여 타인으로 하여금 제3자 명의로 대출을 받아 이를 사용하도록 할 의사가 있었다거나 그 원리금을 타인의 부담으로 상환하기로 하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 소비대차계약에 따른 경제적 효과를 타인에게 귀속시키려는 의사에 불과할 뿐, 그 법률상의 효과까지도 타인에게 귀속시키려는 의사로 볼 수는 없으므로 제3자의 진의와 표시에 불일치가 있다고 보기는 어렵다 할 것인바, 구체적 사안에서 위와 같은 특별한 사정의 존재를 인정하기 위해서는, 금융기관이 명의대여자와 사이에 당해 대출에 따르는 법률상의 효과까지 실제 차주에게 귀속시키고 명의대여자에게는 그 채무부담을 지우지 않기로 약정 내지 양해하였음이 적극적으로 입증되어야 할 것이다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다7772, 7789 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다207092 판결 등 참조).

판단

피고가 원고 회사의 감사인 G에 대하여 피고의 동일인 대출한도 규정한도액 500,000,000원을 초과하여 피고의 조합원인 H, C, I 명의로 1,320,000,000원의 이 사건 대출을 실행한 사실, 피고가 신용협동조합중앙회로부터 종합검사를 받으면서 위 동일인 대출한도 초과 취급과 관련하여 문책을 받은 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고 회사가 2012. 6. 1. 피고에게 작성해 준 담보제공승낙서에 의하면 "이 사건 각 부동산은 원고 회사의 소유인바, C이 피고와 근저당설정계약 하에 동 등기를 하고 채권최고액 650,000,000원에 정하여 동 한도 내에서 대차함에 있어서 위 담보물건을 제공한 사실이 확실하므로 이에 승낙합니다"라고 기재되어 있는바, 피고에게 C에 대하여 위 여신거래약정의 법률상 효과를 귀속시키지 않겠다는 의사가 있었다고 보기 어려운 점, ② 피고가 동일인 대출한도 제한규정 위반을 회피하기 위하여 C 명의로 이 사건 대출약정을 하고 그 대출원리금을 원고나 G의 부담으로 상환하기로 하였다고 하더라도, 이로써 이 사건 대출약정에 따른 경제적 효과의 귀속을 넘어 그 법률상의 효과까지도 원고 회사나 G에게 귀속시키려는 의사가 있었다고 단정할 수는 없는 점, ③ 이 사건 대출 당시 C은 대출거래약정서에 자필로 자신의 이름 및 인적사항을 기재하고 자신의 인감도장을 날인한 점, ④ 이 사건 대출약정의 관련자들이 형사처벌을 받은 사실이 확인되지 아니한 점 등에 비추어 보면, 위 가)항에서 본 사실 및 제1심 증인 D의 일부 증언만으로는 피고가 위 대출약정 당시 대출에 따른 법률상의 효과까지 C이 아닌 원고 회사나 G에게 귀속시키고 C에게는 그 채무 부담을 지우지 않기로 약정 내지 양해하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 위 대출약정이 통정허위표시에 해당함을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

대표권 남용으로 인한 근저당권설정계약 무효 주장 부분

관련 법리

주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다(대법원 1988. 8. 9. 선고 86다카1858 판결 등 참조).

대표이사의 대표권한 범위를 벗어난 행위라 하더라도 그것이 회사의 권리능력의 범위 내에 속한 행위이기만 하면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자가 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿은 신뢰는 보호되어야 하고, 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 참조).

법인의 대표자가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하고, 이 경우 거래 상대방의 악의나 과실은 거래행위의 무효를 주장하는 자가 주장·입증하여야 할 것이며(대법원 1994. 10. 28. 선고 94다39253 판결 참조), 이때 거래상대방이 이사회 결의가 없음을 알았거나 알 수 있었던 사정은 이를 주장하는 회사가 주장·입증하여야 할 사항에 속하므로 특별한 사정이 없는 한 거래상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차는 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 일반 경험칙에 부합하는 해석이라 할 것이다(대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카25253 판결 참조).

판단

상법 제393조 제1항은 대규모 재산의 차입을 이사회의 결의 사항으로 규정하고 있고, 원고 회사가 피고에게 제출한 2012. 5. 30.자 주주총회 의사록에 사내이사 K의 이름 옆에 도장이 날인되어 있지 않은 사실, 원고 회사가 피고와 이 사건 근저당권 및 지상권 설정계약을 체결할 당시 원고 회사의 이사회 결의서를 제출하지 않은 사실, 피고가 신용협동조합중앙회로부터 종합검사를 받으면서 위 동일인 대출한도 초과 취급과 관련하여 문책을 받은 사실은 앞에서 본 바와 같다.

그러나 앞에서 본 인정사실 및 앞서 든 증거들, 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 각 부동산에 관하여 원고 회사 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지기 전에 채권최고액 650,000,000원의 인천축협 근저당권 및 지상권설정등기가 마쳐져 있었는데, 피고는 2012. 6. 8. 인천축산업협동조합에게 500,000,000원을 송금하였고, 이에 인천축협 근저당권 및 지상권 설정등기가 각 말소되고 원고 회사 앞으로 위 소유권이전등기가 마쳐진 직후 이 사건 근저당설정등기가 마쳐진 점, ② D은 제1심 법정에서 '원고 회사의 운영을 주도한 사람은 G이고, G이 이 사건 대출을 받아서 이 사건 각 부동산의 매수대금으로 사용한 것으로 알고 있다'고 증언하였는바, D은 이 사건 근저당권 및 지상권 설정계약 당시 원고 회사의 대표이사였고, 원고 회사는 위 대출금을 이 사건 각 부동산의 매매대금 지급을 위하여 사용하였으므로 D에게 개인의 이익을 도모하기 위한 목적이 있었다고 보이지 않는 점, ③ 2012. 3. 31.자 주주총회 결의가 있을 당시 E은 성동구치소에 수감 중이었고, E과 동거관계에 있던 G이 사실상 2012. 3. 31.자 주주총회 결의를 주도한 것으로 보이는 점, ④ 2012. 3. 31.자 주주총회결의가 무효임을 확인한다는 내용의 판결은 이 사건 근저당권 및 지상권설정계약이 있은 지 약 3년 후에 이루어진 점, ⑤ 원고 회사가 피고와 사이에 이 사건 근저당권 및 지상권설정계약을 체결할 당시 2012. 5. 30.자 주주총회 의사록, 법인인감증명서, 사업자등록증 등을 제출하였고, 당시 원고 회사의 대표이사인 D이 이사회 결의 절차를 거치지 아니하였다는 사실을 피고가 알았거나 알 수 있었다고 볼 만한 사정이 없는 점, ⑥ 피고가 동일인 대출한도 초과 취급과 관련하여 신용협동조합중앙회로부터 문책을 받았다고 하여 피고의 직원이 D과 통모하였다고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 D이 이 사건 근저당권설정계약을 체결함에 있어 그 대표권을 남용하였다거나 피고가 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.