대전지방법원 2018. 1. 11. 선고 2017가단205353 판결

[인정 근거] 을1호증의 1, 2 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 원고에게 고용되어 노무를 제공하는 근로자가 아니고, 원고는 피고의 사용자가 아니다. 그리고 원고는 피고에게 연장근로를 요구한 사실도 없다.

피고는 원고와 근로계약을 체결하고, 원고의 지휘 · 감독을 받아 근로를 제공하였으며, 원고로부터 근로의 대가로 보수를 지급받았다. 원고와 피고 사이 연장근로 합의에 따라 피고는 연장근로를 실시하였으므로, 원고는 피고에게 2015년 연장근로수당가산금 2,716,850원, 2016년 연장근로수당가산금 2,346,000원, 2015년 유급휴일수당830,800원, 2016년 유급휴일수당 625,600원, 2016년 연차유급휴가 미사용수당 408,000원 합계 6,927,250원과 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 다음 날인 2016. 9. 25.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결).

어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 위와 같은 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다107071, 107088 판결).

㈎ 2015. 5. 20. 법률 제13664호로 개정되기 전의 장애인활동 지원에 관한 법률(이하 '장애인활동법'이라고 한다)

제2조(정의) 2. 활동지원급여란 수급자에게 제공되는 제16조 제1항에 따른 활동보조, 방문목욕, 방문간호 등의 서비스를 말한다. 3. 수급자란 제9조 제2항에 따라 수급자로 인정되어 활동지원급여를 받을 예정이거나 받고 있는 사람을 말한다. 4. 활동지원사업이란 국가와 지방자치단체가 이 법에 따라 수행하는 활동지원급여에 관한 사업을 말한다. 6. 장애인활동지원기관이란 제20조에 따라 지정을 받은 기관으로서 수급자에게 활동지원급여를 제공하는 기관을 말한다. 7. 장애인활동지원인력이란 장애인활동지원기관에 소속되어 수급자에 대한 활동지원급여를 수행하는 사람을 말한다.

제3조(국가와 지방자치단체의 책무) ① 국가와 지방자치단체는 적절한 활동지원급여를 제공하여 장애인이 일상생활과 사회생활을 원활히 할 수 있도록 시책을 마련하여야 한다. ② 국가와 지방자치단체는 활동지원사업이 장애인의 자립생활을 지원하고 그 가족의 부담을 줄일 수 있도록 매년 필요한 재원을 조달하여야 한다.

제18조(활동지원급여의 월 한도액) ① 활동지원급여는 월 한도액의 범위에서 제공한다. 이 경우 월 한도액은 활동지원등급 등을 고려하여 산정한다. ② 제1항에 따른 월 한도액의 산정 기준 및 방법과 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

제20조(활동지원기관의 지정 등) ① 활동지원기관을 설치 · 운영하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 시설 및 인력 기준을 갖추고 소재지를 관할하는 특별자치도지사 · 시장 · 군수 · 구청장으로부터 지정을 받아야 한다.

제22조(활동지원기관의 의무) ① 활동지원기관은 수급자로부터 활동지원급여제공을 요청받았을 때에 이를 거부하여서는 아니 된다. 다만, 활동지원인력의 수급이 원활하지 아니한 경우 등 타당한 사유가 있는 경우에는 거부할 수 있다. ② 활동지원기관은 제16조제3항에 따른 활동지원급여의 제공 기준 · 절차 및 방법 등에 따라 활동지원급여를 제공하여야 한다. ③ 활동지원기관의 장은 활동지원급여를 제공한 수급자에게 활동지원급여비용의 명세서를 발급하여야 한다. ④ 활동지원기관의 장은 활동지원급여를 제공한 자료를 기록 · 관리하여야 한다.

제31조(활동지원급여비용의 청구 및 지급) ① 활동지원기관은 활동지원급여를 수급자에게 제공한 경우 특별자치도지사 · 시장 · 군수 · 구청장에게 활동지원급여비용(이하 급여비용이라고 한다)을 청구하고, 청구를 받은 특별자치도지사 · 시장· 군수 · 구청장은 이를 지급하여야 한다. ③ 특별자치도지사 · 시장· 군수 · 구청장은 제1항에 따른 급여비용의 지급과 정산 등에 관한 업무를 대통령령으로 정하는 관련 전문기관이나 단체에 위탁할 수 있다.

㈏ 2016. 6. 30. 보전복지부령 제283호로 개정되기 전의 장애인활동법 시행규칙

제13조(활동지원급여의 제공 절차 및 방법) ④ 활동지원기관은 활동지원급여를 제공하기 전에 수급자와 다음 각 호의 사항이 포함된 활동지원급여 제공 계약을 체결하여야 한다. 1. 계약 당사자, 2. 계약 기간, 3. 활동지원급여의 종류, 내용 및 비용, 4. 비급여 대상 서비스의 내용 및 비용, 5. 손해배상책임 등

제17조(활동지원기관의 지정기준) 법 제20조제1항에서 "보건복지부령으로 정하는 시설 및 인력 기준"이란 별표 1과 같다.

제24조(활동지원급여 제공 기록) 활동지원기관의 장은 활동지원급여를 제공하면 법 제22조제4항에 따라 다음 각 호의 구분에 따른 서식에 해당 내용을 기록하여야 한다. 1. 법 제16조제1항제1호에 따른 활동보조를 제공한 경우: 별지 제11호서식의 활동지원급여 제공기록지, 2. 법 제16조제1항제2호에 따른 방문목욕을 제공한 경우: 별지 제12호서식의 활동지원급여 제공기록지, 3. 법 제16조제1항제3호에 따른 방문간호를 제공한 경우: 별지 제13호서식의 활동지원급여 제공기록지

㈐ 장애인활동지원기관 등의 지정에 관한 고시

제4조(심사) ① 지정권자는 활동지원기관 등의 지정을 신청한 기관을 대상으로 심사기준에 따라 심사를 실시한 후 심사점수가 80점 이상인 기관 중에서 최고득점 순으로 선정한다. ③ 제1항에 따른 심사기준은 별표 1과 같다.

㈑ 장애인활동지원 급여비용 등에 관한 고시

제3장 급여비용 및 산정기준

㈎ 보건복지부는 장애인활동지원 사업에 관하여 다음과 같이 안내하고 있다(2016장애인활동지원 사업안내서).

㈏ 원고는 대전광역시 중구청으로부터 장애인활동지원사업의 활동지원기관으로 지정된 단체로서 피고와 사이에서 2015. 3. 10. 다음과 같은 내용의 활동지원인력 채용계약을 체결하였다.

㈐ 원고는 2016. 1. 1. 피고와 사이에서 다음과 같이 변경된 활동지원인력 채용 계약을 체결하였다(변경된 사항 외에는 종전 계약 내용과 동일하다).

㈑ 피고는 2015. 3. 10.부터 2016. 9. 10.까지 원고 소속 활동보조인으로서 원고와 활동지원급여제공·이용 계약을 체결한 수급자 C의 활동지원 업무를 수행하였고, 원고는 중구청으로부터 수급자의 급여비용의 지급과 정산 업무를 위탁받은 D으로부터 피고의 업무 수행 시간에 따른 급여비용(장애인활동지원 급여비용 등에 관한 고시에서 정한 급여비용)을 지급받아 피고에게 급여(원고와 피고 사이 채용계약에 따른 급여)를 지급하였다.

㈒ 피고는 활동지원 업무 내역을 수첩에 기재한 뒤 원고 사무실을 정기적으로 방문하여 근무일지를 작성하였고, 원고 소속 관리책임자가 피고의 근무내역을 점검하고, 수급자의 요청사항이 있을 때 피고에게 지시하였다. 원고는 활동보조인들에 대한 교육을 실시하였고, 원고의 사무직원들은 활동보조인들의 4대 보험, 퇴직금 등을 관리하고 활동보조인들이 부당하게 급여를 받지 않는지 등에 대한 감시와 교육 등을 담당하였다. ㈓ 원고는 D으로부터 받은 급여비용을 활동보조인의 인건비, 4대 보험에서의 사업자부담금, 퇴직금 적립금, 사무실운영경비 등으로 사용하였고, 활동보조인에 대한 임금대장을 작성하였으며, 활동보조인 월 급여에서 매월 근로소득세를 공제하였다.

㈔ 피고는 원고 소속 활동보조인으로 일하는 동안 다른 활동지원기관에서 활동보조인으로 일한 사실은 없고, 다른 사업을 운영한 사실도 없다.

[인정 근거] 갑10호증, 을1 내지 4호증, 을7 내지 11호증, 을13호증, 을19호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, D, 보건복지부에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

앞서 본 관련 법률 등 규정과 인정 사실에 비추어 보면, ① 활동지원기관은 활동보조인과 근로계약을 체결하여야 하고, 활동보조인은 활동지원기관에 주 1회 이상 출근하여 관리책임자로부터 교육과 업무 지시를 받고 수급자의 상태 변화, 급여 제공 시간·내용, 특이사항 등을 보고해야 하는데, 피고는 원고와 채용계약을 체결하였고, 원고의 사무실에 출근하여 교육과 업무 지시를 받았으며, 원고는 피고의 근무내역을 점검하고 수급자의 요청이 있을 경우 피고에게 업무지시를 한 점, ② 원고가 근무시간을 지정하지 아니하였고, 피고가 원고의 사무실이 아닌 수급자의 주택에서 근무를 하였다고 하더라도 이는 수급자의 요구와 필요에 따라 그 구체적인 내용이 정해지는 장애인 활동지원업무의 특수성에 의해 불가피한 것이고, 이로 인하여 피고에 대한 원고의 업무 지시권이 배제되지 않는 것이며, 피고가 원고의 업무 지시에 불응하거나 피고의 근무태도가 불성실할 경우 원고는 피고의 근무를 불허할 수 있는 점, ③ 피고가 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위한다고 볼 수 없고, 근무시간에 비례한 일정 금원을 보수로 지급받을 뿐 노무 제공을 통한 이윤의 창출 또는 손실의 초래 등 위험을 피고 스스로 부담한다고 보기 어려운 점, ④ 오히려 원고는 활동보조인의 근로시간에 따라 장애인활동지원 급여비용 등에 관한 고시에서 정해진 급여비용을 D으로부터 지급받아 활동보조인과의 채용계약에서 정한 인건비, 4대 보험에서의 사업자부담금, 퇴직금 적립금, 사무실 운영비 등으로 사용하여 활동보조인들의 노무제공으로 인한 이윤 창출 또는 손실의 초래 등 위험을 원고 스스로 부담하게 되는 구조인 점, ⑤ 피고의 근로는 일의 완성을 목적으로 하는 것이 아니고 일의 완성도에 따라 급여를 받는 것도 아니며, 근로시간에 비례한 일정한 금원을 받는 구조이고, 피고가 원고의 활동보조인으로 근로하는 시간에 다른 활동지원기관의 활동보조인, 다른 사업자의 근로자 또는 개인사업자로서의 업무를 수행할 수 없는 점, ⑥ 원고는 피고의 4대 보험에서의 사업자부담금을 납부하였고, 피고의 월 급여에서 근로소득세를 공제한 것으로 보이는 점을 알 수 있다.

이러한 사정에 앞서 본 법리와 오늘날 취업·고용의 형태가 다양화되어 사용자의 지휘·명령권은 간접적·포괄적으로 변화하고 있고, 그 업무의 내용이나 업무 장소 등도 사용자에 의하여 간접적·포괄적으로 정해지고 있는 사정을 더해 보면, 피고는 원고의 활동보조인으로 업무수행 전반에 있어 원고로부터 상당한 지휘·감독을 받아 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자에 해당하고, 원고는 피고의 사용자에 해당한다고 봄이 적절하다.

㈎ 원고의 대표자 E는 근로기준법 위반 사건에 관하여 대전지방노동청에서 피의자조사를 할 때, 활동보조인들이 장애인의 자택을 방문하여 수행하는 업무특성상 연장근로를 자주하고, 피고에게 유급휴일수당을 지급하지 못하였으며, 피고가 재직기간 중에 연차를 사용하지 않은 것으로 알고 있다고 진술하였다.

㈏ 원고의 사무직원 F도 근로기준법 위반 사건의 참고인으로 대전지방고용노동청에 출석하여 수급자인 장애인의 형편상 1일 8시간보다 더 근로하는 경우가 많다고 진술하였고, 피고에게 지급하지 못한 연장근로수당 가산금을 계산해 보면, 2015년 2,716,850원, 2016년 2,346,000원 합계 5,062,850원이고, 피고에게 지급하지 못한 유급휴일수당을 계산해 보면, 2015년 830,800원, 2016년 625,600원 합계 1,456,400원이며, 피고가 사용하지 못한 연차유급휴가에 대한 수당은 408,000원임을 인정하였다.

㈐ 원고는 피고가 근로한 시간에 따른 장애인활동지원 급여비용을 D으로부터 지급받아 왔다.

[인정 근거] 을4 내지 7, 을13호증의 1, 2 각 기재, D에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

위 인정 사실에 비추어 보면, 원고는 활동보조인의 업무가 연장근로를 할 수 밖에 없는 구조임을 알고 있었고, 피고의 근로 시간에 따른 급여비용을 D으로부터 받고 있었기에 피고의 연장근로를 추인하였거나 묵시적으로 동의하였다고 인정함이 적절하다.

따라서 원고는 피고에게 이 사건 이행권고결정에서 정한 연장근로수당 등 합계 6,927,250원(연장근로수당 가산금 5,062,850원 + 유급휴일수당 1,456,400원 + 연차유급휴가 미사용수당 408,000원)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 이행권고결정에 의한 원고의 채무가 존재하지 아니함을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각한다.

판사 원정숙