대전지방법원 2018. 2. 21. 선고 2017고합92 판결

대전지방법원

판결

사건

2017고합92

판결선고

2018. 2. 21.

대전지방법원

제13형사부

판결

【이 사건 워터파크 관련 전제사실】

피고인은 2016. 7. 5. 대전지방법원에서 근로기준법위반죄로 징역 4월에 집행유예 1년을 선고받아 2016. 7. 13. 그 판결이 확정된 자이다.

세종시 D에 있는 대지 22,555m² 및 3층 제1종 근린시설 일반목욕장 건물(이하 '이 사건 워터파크'라 한다)은 2011. 8. 18.경 임의경매로 인한 매각으로 주식회사 E로 소유권이 이전된 후 2012. 5. 8. F이 실질적으로 운영하는 주식회사 G로 상호를 변경하고, 2012. 10. 10. 채권자 H의 임의경매개시결정이 12. 17. 말소되고, 2014. 2. 20. 위 H의 임의경매개시결정으로 2015. 9. 22. I 주식회사로 그 소유권이 이전되었다.

또한, 주식회사 G는 2013. 7.경 이 사건 워터파크를 4년 만에 개장하고 9. 30.경 그 영업을 중단하였고, 피고인이 위 F에게 '겨울철 3개월 동안 눈썰매장 운영으로 60억 원 상당의 매출을 올릴 수 있다. 그렇지 않을 경우에는 아무런 조건 없이 깨끗이 떠나겠다'고 하자 위 G는 2013. 12. 11.경 '피고인이 25억 원을 투자하여 이 사건 워터파크시설을 이용한 겨울철 사업과 관련한 코베썰매장, 스크린골프장 등을 설치·운영하되, 위 F은 총 사업비의 일부인 15억 원을 피고인에게 어음 및 현금으로 사전에 지급하기로 하면서 이 사건 워터파크를 운영할 별도의 신규법인을 설립한 다음 위 법인에서 이 사건 워터파크를 공동으로 관리하며 운영한 후 수익금 발생 시 위 15억 원을 우선 전액 변제하고, 남은 수익금에 대해서는 위 G 55%, 피고인 45%를 각 배분하기로 하면서 피고인의 사업장 운영관리, 직원관리, 영업관리 등에 대하여 주식회사 G와 모든 사항을 협의 후 결정된 사항을 운영하기로 하고, 특약사항으로 '운영과 영업함에 있어 피고인이 설립한 법인으로 공사계약 및 영업업무에 관한 계약을 하기로 하고, 이 사건 워터파크의 토지나 건물에 대하여 피고인은 어떠한 권한도 없다'는 내용으로 공동사업계약서를 체결하고, 주식회사 G는 2014. 2. 28. 피고인에게 'G의 허락이나 동의 없이 귀하 외의 제3자나 타인에게 영업을 하거나 관리를 하는 권한을 부여하거나 시설물 등을 개조·변경하거나 새로운 내용의 콘텐츠를 갖추어 영업을 하여서는 안된다'라는 취지의 '공동사업계약 이행 촉구의 건'이라는 통지서를 내용증명으로 발송하고, 2014. 7. 31. 피고인에게 '스크린골프 등 미개장, 수익금 사용 위배, 매장 임의 임대 위반' 등 사유로 위 공동사업계약을 해지하는 내용의 내용증명을 발송하였다.

피고인은 2014. 1. 22.경 위 J의 명의로 K라는 개인 사업자등록을 하고, 2014. 2. 24.경 대표이사 위 J로 하는 주식회사 K를 설립하여 이 사건 워터파크를 임시 운영하면서 2013. 10.경부터 근로자 약 40명에 대한 체불임금 약 6,800여만 원 상당을 지급하지 못하는 등 사업의 어려움을 겪고 있었고, 2014. 8. 이 사건 워터파크가 세종시로부터 소방 및 안전시설 미비와 사업자등록 폐업 등으로 사업을 할 수 없게 되면서 체불임금 등 약 5,200만 원 상당을 지급하지 못하였다.

피고인은 2014. 2. 4.경 세종시 D건물 1층에 있는 K 사무실에서 피해자 L(여, 57세)에게 "K 건물에 커피전문점을 2년간 운영할 수 있도록 해줄테니 보증금조로 1억 원을 예치하라. M이 커피숍을 운영하여 수익금은 22%는 나에게, 74%는 M에게, 4%는 당신에게 지급하겠다. 매월 매출액이 1,500만 원 이하인 경우 M이 당신에게 1억 원 이자조로 매월 50만 원을 지급해 줄 것이고, 당신이 예치한 보증금 1억 원은 계약만료 시 책임지고 돌려주겠다. "라고 거짓말을 하였다.

그러나 사실은 피고인은 이 사건 워터파크를 공동으로 관리하며 운영한 후 수익금 발생 시 주식회사 G가 일부 사업비로 지급한 3억 원을 우선 전액변제하기로 하였음에도 이를 이행하지 않던 상황이고, 피고인의 사업장 운영관리, 직원관리, 영업관리 등에 대하여 위 G와 모든 사항을 협의 후 운영하기로 하였기에 협의 없이는 제3자의 사용에 대한 독자적인 권한이 없었고, 위 G는 경영상 악화 및 과다채무로 경매 가능성이 높아 2년간 운영권을 보장할 수 있는 상황도 아니고, 피고인이 2007년경부터 신용불량자로 등록되어있는 상태에서 개인부채만 약 6~7억 원 되고, 기존에 자신이 운영해 오던 법인 부채가 약 12~13억 원에 이르는 등 피해자로부터 위 계약에 따른 보증금조로 1억 원을 교부받더라도 피해자에게 위 커피전문점의 정상적인 운영권한을 주거나 보증금을 반환해 줄 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 2014. 2. 5.경 커피전문점 보증금 명목으로 피고인 명의의 농협계좌로 1억 원을 송금받았다.

피고인은 2014. 3. 24.경 경기 양평군 N 주상복합아파트 2102호에서 피해자에게 "나와 동업을 하는 회장이 지금 공금 횡령으로 수감되어 변호사 비용이 필요하니 2억 원을 빌려달라. 그러면 내가 그 2억 원에 대한 담보조로 2억 원짜리 당좌수표를 주고, 2015. 8. 5.까지 틀림없이 변제하고, 이자는 매월 600만 원씩 주겠다"고 거짓말을 하였다.

그러나, 사실은 피고인은 위 가.항과 같은 채무 과다 상태로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 그 돈을 갚을 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 2014. 3. 25.경 3,100만 원과 1억 6,900만 원 등 총 2억 원을 피고인 명의의 농협계좌로 송금받았다.

피고인은 2014. 6. 18.경 위 가.항 사무실에서 피해자에게 "내가 지금 돈이 급히 필요하니 2,000만원을 빌려달라. 그러면 1주일 내에 K에서 뷔페를 계약하게 되는데, 그 계약금을 받으면 바로 변제해주겠다"라고 거짓말하였다.

그러나, 사실은 위 가.항과 같이 위 뷔페 사용계약에 대한 권한이 없고, 채무 과다 상태로 피해자로부터 돈을 빌리더라도 그 돈을 갚을 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여, 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 20. 차용금 명목으로 2,000만 원을 피고인 명의의 농협계좌로 송금받았다.

피고인은 위 가. 나. 다.항과 같이 피해자로부터 총 3회에 걸쳐 커피전문점 보증금, 차용금 등 명목으로 합계 3억 2,000만 원을 편취하였다.

피고인은 2015. 5.경 피해자 O(75세)의 사위인 P을 통해 피해자가 피해자 소유의 전남 여수시 Q에 있는 R어린이집(토지 및 건물, 이하 '이 사건 어린이집'이라 한다)을 약 8억 5,000만 원에 매도하려고 하는 사실을 알고 위 P과 피해자에게 자신이 이 사건 어린이집을 6억 원에 매수할 수 있는 능력이 되는 것처럼 접근하여 이 사건 워터파크를 자신이 직접 운영하는 것처럼 행세하면서 위 P에게 인천 S에서 개발예정인 'I리조트 관리 회사에 취업시켜 주겠다면서 피해자로 하여금 이 사건 어린이집 부동산을 금융기관에 담보로 제공하게 한 다음 위 P 명의로 대출을 받아 그 대출금을 편취하기로 마음먹었다.

피고인은 2015. 7.경 광주 남구 U 아파트 205동 501호 피해자의 집에서 위 P 및 피해자에게 "내가 R어린이집을 6억 원에 매수하겠다. 계약금 1억 원으로 위 어린이집에 잡힌 농협 대출금 1억 원을 변제하고 전북은행 무주지점에 위 어린이집을 담보로 제공 하여 P 명의로 5억 원을 대출받아 그 대출금을 저에게 빌려주면 2015. 10. 말까지 5억 원을 갚겠다. 만일 이를 변제하지 못하면 지체이자 연 25퍼센트를 주겠고, 또한 경매진행 중인 V에 공사대금 33억 원의 유치권 중 내 지분 25억 원을 담보로 제공하겠다"고 거짓말을 하였다.

그러나, 사실은 피고인은 2007년경부터 신용불량자로 등록되어 있으며 개인부채 약 6~7억 원이 될 뿐만 아니라 위 1항의 피해자 W으로부터 교부받은 3억 2,000만 원도 변제하지 못하는 상황이고, 법인 부채가 약 12~13억 원에 이르러 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이와 같이 위 P과 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2015. 7. 23.경 전북 무주읍에 있는 전북은행 무주지점에서 피해자로 하여금 이 사건 어린이집 부동산을 담보로 제공하게 한 후 위 P 명의로 5억 원을 대출받는 데 필요한 대출서류를 작성하게 하여, 같은 달 27.경 전북은행 무주지점에서 대출금 4억 5,000만 원 및 같은 해 8. 19.경 대출금 5,000만 원을 위 P 명의의 전북은행 계좌로 송금받아 사용하여 합계 5억 원을 편취하였다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(O에 대 한 사기의 점), 형법 제347조 제1항(L에 대한 사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택)

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(위 각 죄에서 정한 장기형을 합산한 범위 내에서)

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

피해자 L은 이 사건 워터파크와 커피전문점의 영업전망을 보고 투자한 것이고, 피고인이 피해자를 기망한 바 없다. F의 계약위반 및 영업방해로 인하여 이 사건 워터파크가 제대로 운영되지 않아 피해자로부터 지급받은 보증금을 반환하지 못한 것이다. 피고인이 피해자 L으로부터 금원을 차용한 사실은 있으나, 범죄사실 제1의 나항 기재와 같이 F의 변호사비용으로 차용하거나 범죄사실 제1의 다항 기재와 같이 1주일 이내에 뷔페계약금으로 변제하여 주겠다고 말한 사실이 없다.

피고인이 편취의 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 참조). 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서의 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면 피고인의 편취의 범의로 공소사실 제1항 기재와 같이 피해자 L으로부터 금원을 편취한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다.

피고인의 주장과 같이 F의 동업계약에 따른 의무불이행 등으로 인하여 사업이 악화된 것으로 본다 하더라도, 피고인이 L으로부터 처음 돈을 지급받았던 2014. 2.경은 이미 F이 피고인이 주장하는 계약상의 의무를 이행하지 않고 있던 시점으로 2014. 2. 28.경 F은 피고인의 귀책사유를 들어 동업계약을 해지하는 내용의 내용증명을 보내는 등 둘 간의 동업 약정이 제대로 이행되지 않았다.

피고인은 이 사건 어린이집을 매수하려 한 바 없고, 피해자 O이 피고인에게 사업자금을 대여하여 주겠으니 자신의 사위인 P에게 일자리를 줄 수 있느냐고 제안하여 이를 승낙하였을 뿐이다. 피고인은 실제 AA라는 회사를 설립하여 P을 대표이사로 취임시킨 후 대출받은 금원을 공사비로조 지급했던 부도수표회수금, 영업준비금 등으로 사용하였다. 피고인은 이 사건 금원을 지급받을 당시 변제의사와 자력이 있었다.

어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결 참조).

금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로, 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급되거나 담보가 제공된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가 또는 담보 상당액을 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부라고 보아야 할 것이다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7237 판결 등 참조).

피고인의 이 사건 범행으로 인한 피해액이 8억 2천만 원에 이름에도 피고인은 사업악화의 원인이 자신에게 있지 않다는 변명으로 일관하고 있다. 이 사건 범행으로 인하여 피해자들이 입은 재산상 손해가 매우 클 뿐 아니라 피고인과 피해자들의 관계를 고려하면 피해자들이 겪은 정신적 피해 또한 매우 클 것으로 보인다. 피해자들의 피해가 전혀 회복되지 않았고, 피해자들이 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다.

다만, 이 사건 범행에 있어 피해자들에게도 일부 과실이 있는 것으로 보이는 점, 판결이 확정된 근로기준법위반죄와 함께 판단받았을 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고 그 밖에 이 사건 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 박태일(재판장) 박현진 강창효