대전지방법원 2018. 9. 5. 선고 2017나107238 판결

원고들은 아래 표 기재와 같이 피고 F과 근로계약을 체결한 후 근로를 제공하고도 임금을 전혀 지급받지 못하였다. 피고 G은 피고 F의 원고들에 대한 임금채무를 보증하였다. 따라서 피고들은 연대하여 원고들에게 아래 표의 '청구원금'란 기재 임금을 지급할 의무가 있다.

설령 원고들과 피고 F 사이에 고용계약이 체결되지 않았다고 하더라도, 원고들은 피고 G에게 기망당하여 피고 F에게 근로를 제공하였으므로, 위와 같은 피고 G의 기망행위는 민법상 불법행위에 해당하고, 피고 F은 피고 G의 불법행위에 대한 사용자책임을 부담한다. 따라서 피고들은 연대하여 원고들에게 건설업임금실태 조사보고서상 보통인부의 도시일용임금을 기초로 산정한 임금 상당의 손해를 배상할 의무가 있다.

원고 C은 피고 F에게 1,020만 원, 피고 G에게 500만 원을, 원고 A는 피고 G에게 2,950만 원을 각 변제기의 정함 없이 대여하였다.

설령 원고 C, A가 피고들에게 입금한 위 돈이 대여금이 아니고 피고들과 동업을 하기 위한 출자금이라고 하더라도, 위 원고들이 동업관계에서 탈퇴하였으므로, 피고들은 위 원고들에게 탈퇴로 인한 계산으로서 위 각 출자금을 반환할 의무가 있다.

피고들은 원고들과 동업관계에 있고, 원고들과 피고들 사이에 근로계약과 그 보증계약이 체결된 사실이 없다. 또한 원고 A, C은 피고들에게 금전을 대여한 것이 아니라 동업자로서 조경사업에 투자한 것이다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 아닌지에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

갑 제15호증의 1 내지 3, 갑 제26호증, 을 제1, 2, 4, 7호증, 을 제14호증의 1 내지 3, 을 제15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어, 원고들은 피고들과 조경공사업을 공동으로 영위하기로 하고 공사를 수주하고 공사현장에서 일을 하는 등 수익 창출을 위하여 공동으로 사업을 한 것으로 봄이 상당하고, 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들이 피고 F과 근로계약을 체결하였다거나 피고 G이 그 보증을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들이 피고 G으로부터 기망당하여 피고 F에 근로를 제공했다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

다른 사람의 예금계좌에 금전을 이체하는 등으로 송금하는 경우 그 송금은 다양한법적 원인에 기하여 행하여질 수 있는 것으로서, 송금행위가 대여로 인정되기 위해서는 그 금전이 소비대차계약에 기하여 지급되었다는 사실이 증명되어야 하고, 이에 대한 증명책임은 이를 주장하는 사람에게 있다.

살피건대, 을 제2, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고 A, C이 제출한 증거만으로는 위 원고들이 피고들에게 송금한 위 각 돈들이 대여금이라고 보기 어렵다.

따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

탈퇴 조합원의 지분 계산은 탈퇴 당시의 조합재산 상태에 의하여야 하고(민법 제719조 제1항), 조합 해산 시 청산절차를 거쳐서 잔여재산을 분배하여야 하는바(민법 제724조), 이러한 계산 또는 청산 절차를 거치지 않고 곧바로 원래의 출자금의 반환을 청구할 수는 없다. 다만, 출자의무 이행 후 동업관계가 결렬되어 그 조합원이 동업관계에서 배제된 채 나머지 조합원에 의하여 당초의 업무가 처리된 경우나 조합 해산 시 별도로 처리할 조합의 잔무가 없고 잔여재산을 분배하는 일만 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다(대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카26300 판결, 대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결 등 참조). 앞서 든 증거에 의하면, 원고들과 피고들은 출자 후 7~9개월 동안 공동으로 사업을 하다가 다툼이 생겨 사실상 동업관계를 중단한 상태로서 출자 후 곧바로 다른 조합원을 배제하고 사업이 진행된 경우에 해당하지 않고, 잔여재산의 분배 외에는 처리할 조합의 업무가 없다거나 피고들이 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있다고 인정할 수 있는 증거가 부족하므로, 계산이나 청산 절차 없이 곧바로 출자원금의 반환을 구하는 원고들의 주장은 이유 없다.

따라서 원고들의 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 원고들에 대한 피고 F의 패소 부분은 부당하므로(앞서 본 바와 같이 제1심판결 중 피고 G에 대한 임금청구 부분은 실효되어 따로 판단하지 아니한다) 피고 F의 항소를 받아들여 그 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고들의 피고 F에 대한 청구를 모두 기각하며, 당심에서 변경 및 추가된 원고들의 청구와 원고 A, C의 항소를 모두 기각한다.

판사 염원섭(재판장) 임성실 김덕완