대전지방법원 2019. 7. 17. 선고 2018나109668 판결

제1심판결을 취소한다. 주위적 및 예비적으로, 피고는 원고에게 15,767,730원과 이에 대하여 2016. 7. 24.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 예비적으로 약정금 청구를 추가하였다).

다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 3, 갑 제4호증의 6 내지 9, 갑 제6호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 2014. 8. 11.부터 2016. 7. 10.까지 피고에게 고용되어 근로를 제공하였는바, 피고는 원고에게 미지급 임금 12,000,000원과 퇴직금 3,767,730원 합계 15,767,730원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고와 피고 사이에 근로관계가 인정되지 않는다면, 원고는 피고로부터 월 2,000,000원을 받기로 하고 노무를 제공한 것이므로, 피고는 원고에게 약정금으로 15,767,730원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 당심에서 약정금 12,000,000원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 청구하는 선택적 청구취지를 추가하였다가, 15,767,730원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 청구하는 것으로 청구취지를 재차 변경하면서 임금 청구를 주위적 청구원인으로, 약정금 청구를 예비적 청구원인으로 주장한다고 하였다. 약정금 청구는 6개월간의 보수 상당액 12,000,000원과 퇴직금 상당액 3,767,730원 합계 15,767,730원을 청구하는 것으로 본다).

피고는 원고의 요청에 따라 원고에게 부사장 직함을 주고 4대 보험에 가입시켜 주었을 뿐, 원고가 영업실적에 따라 영업비를 지급받으면서 피고의 지휘·감독을 받지 아니하였으므로, 원고는 실질적인 근로자에 해당하지 아니한다. 피고는 원고가 조만간 영업을 완수하여 월 2,000,000원 이상의 수당이 발생할 것이라고 예상하여 일단 그 돈을 지급하였을 뿐, 원고에게 고정급으로 월 2,000,000원을 지급하기로 약정한 사실이 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결 등 참조). 한편, 민사재판에서 이와 관련된 다른 민·형사사건 등의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되나, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 민·형사사건의 확정판결에서의 사실 판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수도 있다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다19647 판결 등 참조).

원고가 2014. 8. 11.부터 2016. 7. 8.까지 피고 회사에서 도시가스 수주업무를 담당한 사실, 피고가 2014. 9. 5.부터 2015. 12. 29.까지 약 16개월간 15차례 각 1,000,000원 또는 2,000,000원씩을 원고에게 지급해 온 사실(아래 3항에서 보는 바와 같이 십만 원 단위 이하의 돈은 식대 명목으로 지급된 것으로 보인다), 피고가 위 2014. 9.경부터 2016. 7.경까지 원고에 대한 고용보험료 등을 납부한 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다.

그러나 기초사실과 앞서 든 증거들 및 갑 제4호증의 2, 10의 각 기재를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 등, 즉 ① 원고와 피고 사이에 근무기간 등 근로조건을 정한 근로계약서 기타의 서면이 일체 작성된 바 없고, 원고는 D의 소개에 따라 별다른 채용절차를 거치지 아니한 채 곧바로 피고 회사의 부사장이라는 직함으로 업무를 시작한 것으로 보이는 점, ② 원고가 담당한 업무는 피고로 하여금 도시가스 공급을 필요로 하는 개인 또는 회사와 도시가스 공급 혹은 설비계약을 체결하도록 소개하는 것으로, 이는 원고의 인맥이나 경험 등에 맡겨져 있을 뿐 피고의 지휘·감독하에 수행되는 업무는 아니었던 것으로 보이는 점, ③ 갑 제3호증의 2, 3의 각 기재만으로는 원고가 위 업무를 하면서 업무일지나 보고서 등을 작성하여 피고에 제출하는 등 피고의 지휘·감독을 받았다고 인정하기 어렵고, 원고가 정해진 시간에 피고의 사무실에 출근하는 등 지정된 근무시간에 구속받았다고 볼 만한 자료가 없으며, 오히려 원고는 E의 남편인 F에게 오전에 외부에서 업무를 보겠다고 통보하는 내용의 문자메시지를 발송한 채 사무실로 출근하지 않거나(그러한 문자메시지를 정기적으로 보낸 것도 아니다) 오전에 출근했다가 나가서는 돌아오지 않은 채 바로 퇴근하는 등 피고의 지휘·감독이나 근무시간의 제약에서 벗어나 자유롭게 업무를 해 왔던 것으로 보이는 점, ④ 피고는 도시가스 영업을 하는 사람들에게 기본급 없이 도시가스 수주 실적(대전 지역의 경우 1필지에 200,000원, 타 지역의 경우 1필지에 300,000원)에 따라 돈을 지급하고, 실적이 저조한 달에는 그 요청에 따라 2,000,000원 정도의 생활비를 보조하되 추후 영업실적에 따라 정산해 왔는데, D은 수사기관에서 원고가 F로부터 영업실적에 따라 수당을 지급받되 당분간만 월급으로 2,000,000원 정도를 받기로 하였다는 취지로 진술하였는바, 원고의 보수체계와 근무형태 역시 위 사람들과 크게 다르지 아니하였을 것으로 보이는 점, ⑤ 원고는 그 주장에 의하더라도 2016. 7. 8. 먼저 피고에게 일을 그만두겠다고 하여 그날부터 업무를 중단하였고, 당시 별다른 인수인계절차를 거치지도 아니한 것으로 보이는바, 업무 중단 역시 원고의 자유로운 의사에 따른 것으로 보이는 점, ⑥ 피고가 원고에 대한 고용보험료 등을 납부한 것은 원고의 부탁에 따른 것으로 보이는 점, ⑦ E이 원고에게 임금 및 퇴직금을 지급하지 아니하였다는 범죄사실에 대하여 무죄판결을 선고받아 그 판결이 확정된 점을 고려하면, 원고가 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고 회사에 근로를 제공하였다고 보기는 어렵다. 따라서 원고가 피고의 근로자에 해당함을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

위 기초사실과 앞서 든 증거들 및 갑 제5호증의 1 내지 4의 각 기재를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 등을 감안하면, 원고와 피고 사이에 피고가 도시가스 수주업무에 대한 대가로 원고에게 매월 10일경 영업 실적에 따른 수당을 지급하되, 그 실적이 저조한 경우에도 한 달간의 보수로 최소 2,000,000원씩을 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있다.

피고가 원고에게 지급한 34,000,000원(식대 명목으로 지급된 2015. 8. 31.자 1,252,000원 중 252,000원, 2015. 9. 25.자 2,326,000원 중 326,000원, 2015. 10. 26.자 2,441,200원 중 441,200원을 제외한 돈)은 2014. 8. 11.부터 2016. 1. 10.까지 17개월간의 보수에 충당되었다고 볼 것이므로, 피고가 위 약정에 따라 원고에게 지급하여야 할 보수는 2016. 1. 11.부터 2016. 7. 8.까지 월 2,000,000원의 비율에 의한 돈인 11,866,666원[= 2,000,000원 × (5개월 + 28일/30일), 원 미만 버림]과 이에 대하여 각 지급기일 이후로서 원고가 구하는 2016. 7. 24.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당한 이 판결 선고일인 2019. 7. 17.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 청구하나, 앞서 본 바와 같이 원고는 위 법률이 정한 근로자에 해당하지 않아 위 법률에 따른 지연이자율을 적용할 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다).

원고와 피고 사이에 퇴직금의 지급에 관한 약정이 있었다는 점에 대한 아무런 주장과 증명이 없고, 원고가 근로기준법이 정한 근로자에 해당하지 않음은 앞서 제3항에서 본 바와 같으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하며, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 원고의 주위적 청구를 기각한 제1심판결은 이와 결론을 같이하므로 원고의 항소를 기각하고, 이 법원에서 추가한 원고의 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 인용하며, 나머지 청구는 기각한다.

판사 염원섭(재판장) 조영민 장민하

대전지방법원

판결

사건

2018나109668

판결선고

2019. 7. 17.

대전지방법원

제1민사부

판결