대전지방법원 2021. 11. 25. 선고 2020노2694 판결

피고인과 근로자 E은 합의하에 영업직으로 전환하면서 월급이 아닌 수수료를 지급하기로 하였으므로 사실상 고용관계가 파기되어, 근로자로 볼 수 없음에도 피고인의 행위를 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

원심의 양형(벌금 300만 원)은 지나치게 무거워서 부당하다.

법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성ㆍ논리성ㆍ모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조).

우리 형사소송법이 공판중심주의의 한 요소로서 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려할 때, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 제1심 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 관한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도5313 판결 등 참조).

현행 형사소송법상 항소심은 속심을 기반으로 하되 사후심적 요소도 상당 부분 들어 있는 이른바 사후심적 속심의 성격을 가지므로 항소심에서 제1심판결의 당부를 판단할 때에는 그러한 심급구조의 특성을 고려하여야 한다. 그러므로 항소심이 그 심리과정에서 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 불구하고 제1심의 판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다. 그것이 형사사건의 실체에 관한 유죄ㆍ무죄의 심증은 법정 심리에 의하여 형성하여야 한다는 공판중심주의, 그리고 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼는 것을 원칙으로 하는 실질적 직접심리주의의 정신에 부합한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결 등 참조).

피고인은 원심에서도 위 항소이유와 동일한 주장을 하여 원심은 그 판시와 같은 여러 사정을 들어 피고인의 주장을 배척하였다.

원심이 설시한 여러 사정들에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 추가적인 사정들, 즉 ① E은 원심 법정에 증인으로 나와, “근로계약서를 8. 1.에 작성했다. 제가 당초에 영업을 하거나 도면을 그리는 것은 해본 적이 없기 때문에 그 분야는 제 분야가 아니라고 확실히 말씀을 드렸어요. 다른 직원들도(E을) 같은 직원으로 인식하였다”(공판기록 제48쪽 참조), “(근무하는 기간동안) 피고인에게 급여를 지급해 달라고 요구한 적이 몇 차례 있었다“(공판기록 제59쪽 참조), ”9. 20. 금액을 낮췄을 때는 ‘개인회생’하기 위해서 회생사건에 제출하기 위해서 근로계약서를 작성한 것“(공판기록 제60쪽 참조)이라는 취지로 각 진술하였는데, 이는 피고인의 직원인 F의 원심 법정에서의 ”2018. 8. 1. E이 출근했다“, ”피고인이 (E을) ‘정식직원’이라고 말했다“, ”당시 회사에 일이 거의 없어서 E이 하는 일이 많지 않았다“, ”피고인으로부터 E의 급여가 300만 원 정도라고 들었는데, 그 이후에 (E의 급여가) 최저시급으로 적용해서 ‘160 얼마’정도로 근로계약서가 수정된 것은 알고 있다“(공판기록 제106쪽 참조)라는 취지의 각 진술과 일치할 뿐만 아니라, 피고인과 E이 작성한 2018. 8. 1.자 근로계약서(증거기록 제11쪽 참조), 2018. 9. 20.자 근로계약서(증거기록 제20쪽 참조)와도 일치하여, 위와 같은 E의 원심에서의 법정진술에 신빙성이 있다고 본 원심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 진술의 신빙성 유무에 관한 원심의 판단을 유지하는 것이 현저히 부당하다고 보이지 않는 점, ② 피고인도 원심 법정에서 ”월급을 안 받겠다는 이야기는 증인(E)도 한 적은 없습니다“라는 취지로 진술한 점(공판기록 제64쪽 참조), ③ 피고인은 2018. 8. 6.자로 E이 근로자성을 상실하였다고 주장하면서도, 2018. 8. 1. ~ 8. 31. 및 2018. 9. 20. ~ 2019. 1. 3.까지 E에 대한 고용보험을 가입하였고(증거기록 제177, 214쪽 참조), E에 대한 근태내용, 급여대장이 작성되어 있는 점(증거기록 제83쪽 이하, 제224쪽 참조) 등을 종합하여 보면, E은 피고인과의 관계에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자라고 봄이 타당하다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

원심은 그 판시와 같은 양형이유를 들어 피고인에게 위와 같은 형을 선고하였는데, 피고인의 환경, 범행의 경위 등 피고인이 당심에서 주장하는 양형에 유리한 사정은 이미 원심에서 형을 정하면서 충분히 고려한 것이고, 피고인이 동종 전력이 2회 있는 점, E에게 아직까지 임금을 지급하지 않은 점, 미지급 임금의 액수가 적지 않은 점 등에 비추어 보면, 원심의 피고인에 대한 양형판단이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 아니하며, 당심에서 양형조건에 별다른 사정변경을 찾아볼 수 없으므로 원심의 양형을 존중함이 타당하다.

따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 남동희(재판장) 김다슬 김혜령