대전지방법원 2023. 6. 16. 선고 2022고합185 판결

차용금 명목 횡령

법인자금 임의소비 관련 횡령

소결

차용금 명목 횡령

법인자금 임의소비 관련 횡령

소결

2017. 2. 13.경 범행

2017. 10. 30.경 범행

2020. 9. 25.경 범행

소결

2016. 12. 12.경 범행

2020. 9. 25.경 범행

소결

관련법리 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없으나(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결 참조), 대표이사의 회사 자금 인출행위가 위와 같은 채권 변제의 충당으로 인정되기 위해서는 그러한 대여금 내지 가수금 채권의 존재가 밝혀져야 할 뿐만 아니라 자금인출 행위 중 어떤 행위가 대여금 채권을 변제받기 위하여 대표이사의 권한 내에서 한 유효한 채무의 이행행위로서 불법영득의사가 없는 것인지가 밝혀져야 한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조).

구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인이 2019. 12. 31.부터 2020. 7. 29.까지 총 4회에 걸쳐 E에 이체한 190,000,00원은 피고인이 판시 범죄일람표 (1) 순번 1, 2 기재와 같은 횡령 범행으로 얻은 이익의 일부 반환액으로 봄이 타당하고, 달리 E에 대한 대여금(또는 E의 대표이사 가수금)이라고 볼 수 없으므로, 각 이체 이후 이루어진 범죄일람표 (1) 순번 3 내지 7, 9, 10 기재 피고인의 자금 인출 행위를 피고인의 E에 대한 채권 변제의 충당으로 인정할 수는 없다. 이와 반대되는 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

E 명의 기업은행 계좌내역(증거기록 4권 제79~83쪽)에 의하면, 피고인이 2019. 12. 31. 20,000,000원, 2020. 3. 10. 50,000,000원, 2020. 6. 5. 20,000,000원, 2020. 7. 29. 100,000,000원 합계 190,000,000원을 E에 이체한 사실은 인정된다.

한편, 피고인은 위 각 이체 시점보다 앞선 시기에 이루어진 판시 범죄사실 제2.의 가.항 중 범죄일람표 (1) 순번 1, 2 기재와 같은 각 범행을 하면서 피고인이 E 소유인 금원을 마치 차용금 명목으로 건네받는 것과 같은 외관을 만들기 위하여 1 금전소비대차약정서(증거기록 4권 제65, 66쪽), 2 E가 피고인에 대하여 합계 1,300,000,000원을 이자율 연 4.6%로 대여할 것을 결의하였다는 내용이 기재된 2019. 5. 17.자 이사회의사록 및 2019. 8. 27. 이사회 의사록을 형식적으로나마 작성한 바 있다. 반면, 피고인이 E에 위 190,000,000원을 이체하는 과정에서 E가 피고인으로부터 일정 이자의 지급을 대가로 차용한다는 내용이 기재된 이사회 의사록이나 피고인과 E 명의의 차용증 등 피고인의 E에 대한 금전 대여사실을 직접 증명하는 처분문서가 작성된 바는 없다. 변제기, 이율 등 대여의 기본적인 내용을 알 수 있는 객관적인 자료 또한 존재하지 않는다. 피고인이 E에 돈을 이체한 기간과 이체 규모에 비추어 보아 납득하기 어렵다. 위 190,000,000원을 피고인의 E에 대한 대여금으로 인정하기 어려운 강력한 사정이다.

피고인의 주장대로라면, 범죄일람표

순번 3 내지 7, 9, 10 기재 각 금원은 E가 피고인에 대한 채무를 변제한 금원이라는 것인데, 피고인이 범죄일람표 (1) 순번 3 내지 7, 9, 10의 피해금액을 E부터 이체받는 과정에서 영수증이나 상환증 등 E의 피고인에 대한 채무 변제사실이 입증되는 문서가 작성된 바도 없다. 오히려 피고인은 위 각 금원을 E로부터 피고인 명의 계좌로 이체받을 때마다 피고인과 E 명의의 ‘피고인이 각 금액을 이자율 연 4.6%를 적용하여 E로부터 차용한다’는 내용이 기재된 금전소비대차계약약정서(증거기록 3권 제67~71쪽, 73, 74쪽)를 작성하였고, 그 내용을 확인한 다음 위 금전소비대차계약약정서 중 차주란에 기재된 피고인의 이름 옆에 스스로 서명까지 하였다. 금전소비대차계약약정서라는 문건의 제목뿐만 아니라 해당 문건에 기재된 내용을 보더라도 범죄일람표(1) 순번 3 내지 7, 9, 10의 각 금원을 E의 피고인에 대한 채무 변제금으로 보기는 도저히 어렵다.

E는 이 사건 고소장을 제출하면서 피고인이 E에 합계 190,000,000원을 이체한 내역을 증거로 제출하였고, 해당 이체 내역을 “원상회복금”으로 표시하였다. E가 피고인으로부터 합계 190,000,000원을 이체받으면서 각 이체받은 금원에 관해 구체적으로 어떠한 회계처리를 하였는지 확인할 수 있는 자료가 증거로 제출되지는 않았으나 고소장에 표시된 위 기재 내용에 비추어, E 역시 피고인으로부터 합계 190,000,000원을 이체받을 때마다 각 이체금액을 “(단기 또는 장기) 차입금”과 같은 금전소비대차관계에 따른 채무 등 회계상 부채로 인식하지는 않았던 것으로 보인다.

범죄일람표

순번 1, 2에 기재된 범행일시를 통해 확인되듯이 피고인이 E에 금원을 이체하기 시작한 시점인 2019. 12. 31.경은 이미 피고인이 합계 1,300,000,000원을 E로부터 차용금 명목으로 임의로 가져 간 시점 이후이다. 합계 1,300,000,000원을 횡령하는 과정에서 작성된 각 금전소비대차약정서에 위 1,300,000,000원에 관한 변제기조차 기재되어 있지 않은 점을 고려하면, 이전 횡령 범행 과정에서 명목상으로나마 E에 대하여 1,300,000,000원의 채무를 부담하겠다고 표시한 피고인이 그 직후 E에 일부 금원을 이체한 것을 두고 위 금전소비대차약정서상 채권자인 E에 대하여 별개의 대여금 채권이 발생한 것으로 볼 수는 없고, 이미 횡령한 금액의 일부 변제금 또는 반환금이라고 보는 것이 법적·경제적 실질에 보다 부합하는 해석이다.

달리, 피고인이 E에 이체한 위 190,000,000원을 E에 대한 대여금이라고 인정할 만한 자료나 사정은 확인되지 않는다.

인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 각 사실이 인정된다.

E는 법인자금 운용계좌로 AE은행, Z조합 등의 계좌를 사용하고 있고, C은 AE은행, Z조합, AC은행 등의 계좌를 사용하고 있다.

E와 C은 사내이사 및 감사의 구성을 일부 달리할 뿐, 회계 및 자금 업무를 담당하는 직원들이 서로 동일하다.

L는 2016년경부터 2020년경까지 E와 C에서 재무팀 부장으로 근무하며 각 법인의 시재금 관리 업무를 담당한 사람이다.

L는 E와 C 내 시재금을 유지·관리하고, 시재금 사용 내역을 정리할 목적으로 1 위 각 법인 운용계좌에서 현금을 직접 인출하거나 2 그 인출 전 각 법인 운용 계좌 사이에 금원을 이체하였을 경우 해당 현금 인출내역이나 계좌간 이체 내역 등을 기재한 『자금일보 및 업무현황』라는 명칭의 문건(이하 ‘자금일보’라고 한다)을 평균 3일 ~ 7일 간격으로 작성해왔다.

L는 2022. 4. 5. 대전지방검찰청에 출석하여 자금일보에 기재된 시재금 증감내역 중 피고인의 지시로 위 각 법인 운영계좌에서 현금을 인출하여 피고인에 전달한 것으로 판단한 부분을 별도로 정리한 표와 해당 현금이 피고인에게 전달되기 전 법인 운영계좌에서 현금으로 인출된 돈이라는 사실을 뒷받침하는 각 “입출금거래내역 조회결과”, “현금출납장”, “분개장”등 금융 및 회계자료를 제출하였다.

각 법인 소유인 시재금의 증감 여부나 그 내역이 총괄적으로 기재된 위 자금일보 외에 피고인에게 지급한 시재금 내역만이 별도로 정리된 문서는 작성된 바 없다.

쟁점 이 부분 공소사실의 피해내역이 정리된 범죄일람표

및 범죄일람표 (3)은 L가 2022. 4. 5. 출석하여 검찰에 제출한 자료 중 “피고인에 전달한 것으로 판단한 부분을 별도로 정리한 표”(증거기록 2권 제596쪽, 제684쪽)와 정확히 일치하고, 위 표에 기재된 범행 일시와 피해액에 부합하는 직접적인 증거는 L가 위 표와 함께 제출한 1 자금일보, 2 입출금거래내역 조회결과, 3 현금출납장, 4 분개장뿐이다. 따라서 제출된 위 각 증거에 L를 포함한 관련자들의 진술 등을 보태어 이 부분 공소사실에 기재된 범행 내용뿐만 아니라 피해액이 합리적인 의심 없이 증명될 수 있는지가 쟁점이다.

구체적 판단

먼저 아래 사실 및 사정을 종합하면, 자금일보에 기재된 운용 계좌에서의 현금 인출내역 중 ‘사용처가 구체적으로 기재되지 않은 현금 인출내역’은 피고인이 I 또는 L로부터 전달받아 임의로 사용한 금원인 사실을 인정할 수 있다.

L는 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 ‘직원들이 업무를 수행하는 과정에서 통상적으로 현금이 지출되는 경우는 거의 없고, 운용 계좌에서 인출한 현금 대부분은 피고인의 지시에 따라 피고인에게 그대로 전달된 돈이다. 피고인의 지시를 받아 현금을 인출한 다음 부사장인 I을 통해 피고인에게 전달하였고, 피고인에게 전달된 현금은 마치 여전히 업무를 위해 회사에 시재금으로 보관되고 있는 것처럼 자금일보를 작성하였다. 따라서 인출한 현금 중 피고인에게 전달한 돈의 경우 자금일보에 그 사용처가 기재되지 않았다’는 취지로 일관되게 진술하고 있다(증인 L에 대한 증인신문 녹취서 제5쪽). L의 이 부분 진술이나 증언은 결국 각 법인의 운용계좌에서 현금으로 인출하였으나, 시재금으로 현실 보관하고 있지 않으며, 자금일보에 구체적 사용처가 기재되지 않은 돈은 피고인의 지시에 따라 현금으로 인출한 다음 피고인에게 그대로 전달된 돈이라는 것이다.

2014. 11.경부터 2020.말경까지 E의 감사로 재직하고, 같은 기간 동안 C의 재무팀장으로 근무한 Q도 이 법정에서 ‘위 각 법인의 직원들이 업무를 수행하는 과정에서 계좌이체 방식이나 법인카드를 사용하는 것 말고 직접 현금을 사용하는 일은 없다‘라는 취지로 증언하였다(증인 Q에 대한 증인신문 녹취서 제9쪽).

I도 이 법정에서 ’자금일보에 기재된 구체적 내용까지는 기억하지 못하지만 피고인의 지시에 따라 법인 운용 계좌에서 현금을 인출한 다음 이를 직접 건네 준 사실이 수차례 있었다‘는 취지로 증언하였다(증인 I에 대한 증인신문 녹취서 제28쪽).

이와 같이 이 부분 범행 당시 E와 C의 자금부장, 자금팀장, 부사장 또는 감사로 재직한 관련 실무진들 모두 피고인의 지시로 수차례 법인 운용계좌에서 현금을 인출하여 그대로 전달하였다고 진술하고 있다. 직원들이 현금을 업무상 필요에 따라 집행, 지출하는 경우가 사실상 없었던 것으로 보이는 사정을 더하면, 자금일보에 기재된 각 법인 운용계좌에서의 현금 인출내역 중 그 사용처가 전혀 기재되어 있지 않은 돈은 피고인이 I 등으로부터 건네받아 임의로 사용한 금원인 사실을 인정할 수 있다.

그와 같이 인정되는 사실에 따라 범죄일람표

및 범죄일람표 (3)의 각 순번에 기재된 범행일시와 피해액을 살펴보면, 아래와 같이 피고인이 별지 범죄일람표 (2) 순번 1 내지 29, 별지 범죄일람표 (3) 순번 1 내지 4, 6, 7, 9 내지 17 기재 E의 시재금 합계 134,900,000원 및 C의 시재금 합계 74,000,000원을 임의로 가지고 가 횡령한 사실이 인정된다. 이와 반대되는 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다[반면, 후술하는 바와 같이 범죄일람표 (2) 순번 30, 범죄일람표 (3) 순번 5, 8에 대한 피고인 및 변호인의 주장은 이유 있다].

범죄일람표

부분

순번 1~29(횡령액으로 인정함) 1 범죄일람표

순번 1, 2, 6, 7 내지 14, 21 내지 29: 이 부분 각 기재 금원은 ’입출금거래내역 조회결과‘ 및 ’자금일보‘에 의해 해당 순번에 기재된 각 일시경 E 명의 운용계좌에서 현금으로 인출된 사실이 확인되고, 현금출납장, 분개장, 자금일보에는 당시 인출한 현금의 구체적 사용처가 전혀 기재되어 있지 않다. 피고인이 범죄일람표 (2) 순번 1, 2, 6<1>, 7 내지 14, 21 내지 29 기재와 같이 개인적인 용도로 E 소유인 시재금을 횡령한 사실이 인정된다. 2 범죄일람표(2) 순번 3: 이 부분 공소사실의 피해금액은 4,900,000원이다.<2> ’입출금거래내역 조회결과‘에 의하면 2018. 1. 30. 14:55경 5,000,000원이 기업은행 계좌에서 인출된 사실이 확인되고, 자금일보(증거기록 2권 제602쪽)에 따르면, 2018. 1. 23.부터 2018. 1. 30.까지 기업은행 계좌에서 위 5,000,000원을 포함한 합계 6,000,000원이 현금으로 인출되었으며, 그중 1,100,000원이 경조사비 및 당직비로 현금 지급된 것으로 기재되어 있고, 나머지 4,900,000원의 인출 경위나 사용처가 현금출납장이나 자금일보에 전혀 기재되어 있지 않다. 이 부분 피해액 4,900,000원을 피고인이 임의로 사용할 목적으로 가져간 사실도 인정된다. 3 범죄일람표(2) 순번 4: ’입출금거래내역 조회결과‘에 의하면, 2018. 2. 1. 14:07경 11,000,000원이 기업은행 계좌에서 인출되었고, 자금일보에는 그중 39,000원(= 인감증명 발급수수료 4,000원 + 퀵운임 35,000원)이 현금으로 지급된 것으로 기재되어 있다. 지출 내역이나 지출 금액의 규모에 비추어 위 39,000원은 피고인의 지시로 피고인이 아닌 다른 직원이 지출한 금원으로 보이고, 당일 인출된 현금이 아닌 기존 시재금에서 인출된 것으로도 보인다. 더욱이 검사가 기소한 이 부분 피해액은 당일 인출한 11,000,000원에서 위 39,000원을 공제한 금액인 10,961,000원 보다 훨씬 적은 10,000,000원인 점을 고려하면, 이 부분 공소사실에 기재된 피해액 10,000,000원을 피고인이 임의로 사용할 목적으로 가져간 사실도 인정할 수 있다. 4 범죄일람표(2) 순번 5: ’입출금거래내역 조회결과‘에 의하면, 2018. 5. 17. 09:27경 6,000,000원이 기업은행 계좌에서 인출되었고, 자금일보에는 그중 515,000원(= 경조사비 500,000원 + 퀵운임 15,000원)이 현금으로 지급된 것으로 기재되어 있기는 하다. 설령 위 515,000원이 E의 업무와 관련하여 지출된 비용이더라도 이 부분 공소사실 피해액은 당일 인출한 6,000,000원에서 위 515,000원을 공제한 금액인 5,485,000원 보다 적은 5,000,000원이고, 그 5,000,000원의 사용처가 현금출납장이나 자금일보에 전혀 기재되어 있지 않다. 이 부분 공소사실에 기재된 피해액 5,000,000원을 피고인이 임의로 사용할 목적으로 가져간 사실도 인정된다. 5 범죄일람표(2) 순번 15~17: ’입출금거래내역 조회결과‘에 의하면, 2019. 1. 2.부터 2019. 1. 13. 사이에 총 4회에 걸쳐 합계 13,000,000원(= Z조합 10,000,000원 + 기업은행 3,000,000원)이 인출되었고, 2019. 1. 10.자 현금출납장(증거기록 2권 제651쪽)에 따르면, 기업은행 계좌에서 인출한 3,000,000원은 거래처 경조사비로 지급된 것으로 확인되나, 나머지 10,000,000원의 인출 경위나 사용처가 현금출납장이나 자금일보에 전혀 기재되어 있지 않다. 이 부분 공소사실에 기재된 피해액 10,000,000원을 피고인이 임의로 사용할 목적으로 가져간 사실도 인정된다. 6 범죄일람표(2) 순번 18~20: ’입출금거래내역 조회결과‘에 의하면, 2019. 1. 21.부터 2019. 1. 31. 사이에 총 4회에 걸쳐 Z조합 계좌에서 10,000,000원, 기업은행 계좌에서 4,000,000원 합계 14,000,000원이 인출되었고, 2019. 1. 29.자 현금출납장(증거기록 2권 제651쪽)에 따르면, 기업은행 계좌에서 인출한 위 4,000,000원을 거래처경조사비로 지급한 것으로 확인되며, 나머지 10,000,000원의 인출 경위나 사용처가 현금출납장이나 자금일보에 전혀 기재되어 있지 않다. 이 부분 공소사실에 기재된 피해액 10,000,000원을 피고인이 임의로 사용할 목적으로 가져간 사실이 인정된다.

순번 30(횡령액으로 인정하지 아니함) ’입출금거래내역 조회결과‘에 의하면, 2020. 9. 24. 13:43경 10,000,000원이 Z조합 계좌에서 인출되었고, 인출된 금액 전부 당시 시재금으로 처리되었다. 한편, 2020. 9. 25.자 현금출납장(증거기록 2권 제652쪽)에는 현금 지출내역 중 일부로서 사외이사에 대한 현금 지급 10,000,000원과 거래처 경조사비 명목의 현금 지급으로 2,000,000원 합계 12,000,000원 가량이 현금으로 지출되었다는 내용이 기재되어 있는데 그와 같은 지출 사실이 위 인출 무렵 작성된 자금일보(증거기록 2권 제642쪽)에는 기재되어 있지 않다. 피고인이 당시 E의 사외이사가 아닌 사내이사로서 대표이사의 직위에 있었던 점에 비추어, Z조합에서 인출된 위 10,000,000원이 현금출납장에 기재된 바와 같이 피고인이 아닌 E의 사외이사에 대한 급여 등 상여나 피고인이 아닌 다른 이사에 대한 가지급금, 거래처 관련 경조사비 등 업무상 목적으로 지급되었을 가능성을 배제하기 어렵다. ’입출금거래내역 조회결과‘만으로는 피고인이 위 인출한 10,000,000원을 수령하여 임의로 사용하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

범죄일람표

부분

범죄일람표

순번 1 내지 4, 6, 7, 9 내지 17(횡령액으로 인정함) 이 부분 각 기재 금원은 ’입출금거래내역 조회결과‘에 의해 해당 순번에 기재된 일시경 C 명의 운용계좌에서 현금으로 인출된 사실이 확인되고, 현금출납장, 분개장, 자금일보에는 위 각 금원의 인출 경위나 사용처가 전혀 기재되어 있지 않다. 피고인이 범죄일람표 (3) 순번 1 내지 4, 6, 7, 9 내지 17 기재와 같이 개인적인 용도로 C 소유인 시재금을 횡령한 사실을 인정할 수 있다.

범죄일람표

순번 5, 8(횡령액으로 인정하지 아니함) 1 범죄일람표

순번 5: 이 부분 공소사실의 피해금액은 5,000,000원이다. ’입출금거래내역 조회결과‘에 의하면, 2017. 3. 29. 13:13경 5,000,000원이 Z조합에서 인출되었고, 인출된 금액 전부 시재금으로 처리되었다. 그러나 당일 작성된 자금일보(증거기록 2권 제598쪽)에는 시재금으로 처리된 5,000,000원 중 4,499,520원이 출장비 명목으로 현금으로 지출되었다고 기재되어 있다. 달리 피고인이 잔액인 500,480원을 가져가 임의로 사용하였다고 인정할 만한 증거가 없다<3>(인출된 현금 중 90% 상당인 위 4,499,520원이 업무 관련 비용으로 지출된 점에 비추어, 나머지 금액 역시 업무 관련 비용으로 사용되었을 가능성도 높아 보인다). 2 범죄일람표 (3) 순번 8: 이 부분 공소사실의 피해금액은 6,000,000원이다. ’입출금거래내역 조회결과‘에 의하면, 2018. 10. 1. 14:41경 6,000,000원이 Z조합에서 인출되었고, 인출된 금액 전부 시재금으로 처리되어 있기는 하다. 그러나 자금일보(증거기록 2권 제700쪽)에는 인출한 위 6,000,000원 외에도 2018. 10. 1.부터 2018. 10. 10. 사이에 시재금 용도로 기업은행 계좌에서 500,000원을 인출하였다는 내용과 각 인출금액 합계인 6,500,000원에서 거래처 경조비 등 명목으로 1,483,210원이 현금으로 지급되었다는 내용이 기재되어 있다. 그 외에도 현금출납장(증거기록 2권 제719쪽)에는 2018. 10. 1. 출장비 명목으로 현금 983,210원이 지출되었다고 기재되어 있는데, 위 출장비 관련 지급 사실은 자금일보에 기재되어 있지 않다. 이와 같이 6,000,000원을 인출한 당일 적어도 그중 40%에 해당하는 2,400,000원이 업무관련 비용으로 지출된 것으로 보이는 점, 이 부분 자금일보는 다른 일자에 작성된 자금일보와 다르게 현금 출납장에 기재된 현금 지출 내역이 상당 부분 누락되어 있는 등 그 기재사실이 현금출납장의 기재내용과 일부 부합하지 않는 점, 기업은행 계좌로부터의 위 500,000원의 인출 사실이 확인되는 입출금거래내역 조회결과서가 증거로 제출되지 않아 위 500,000원의 인출사실 자체도 단정하기 어려운 점을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재 피해금액인 6,000,000원을 임의로 가져간 사실을 인정하기 어려움은 물론 그중 일부의 금액을 임의로 가져갔다고도 인정하기 어렵다.

인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 각 사실이 인정된다.

2013. 9. 30. 개정된 E의 정관 제27조는 “임원의 보수 또는 퇴직한 임원의 퇴직금은 주주총회의 결의로 정한다”라고 규정되어 있다.

위 정관 제15조에 따라 E의 주주총회 결의는 법령에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행 주식 총수의 4분의 1 이상의 수로서 하여야 한다. 피고인은 위 정관 제13, 14조에 따라 주주총회 의장으로서 회사가 필요한 경우 주주총회를 수시로 소집할 권한이 있었다(증거기록 4권 제473, 474, 476쪽).

E에는 아래와 같은 내용이 기재된 2017. 2. 7.자 임시주주총회 의사록, 2017. 2. 7.자 이사회 의사록이 보관되어 있다. 각 의사록에는 당시 대표이사인 피고인, 사내이사인 I, U, 감사인 Q의 이름이 기명되어 있고, 이들 명의의 각 도장이 날인되어 있다(증거기록 4권 제492~497쪽).

2017. 2. 기준 E의 주주 및 주주별 지분 보유 현황은 주식회사 AH(이하 ’AH‘라고 한다) 49%, C 49%, AI 2%이다(증거기록 4권 제48쪽).

AH는 주류제조 및 판매업 등을 목적으로 설립된 법인으로, 2010. 12. 22.경부터 2019. 5. 7.경까지 N와 피고인이 공동대표이사로 재직한 회사이다(단, 2017. 6. 12.경부터 2018. 4. 12.경까지 한시적으로 공동대표규정을 폐지하고 각자 대표함).

E는 2017. 2. 13. 11:00경 C로부터 400,000,000원을 이체받았고, 그로부터 2분이 경과한 같은 날 11:02경 피고인에게 400,000,000원을 이체하였다(증거기록 6권 제1623쪽).

E는 2017. 2. 13. 11:02경 피고인에게 이체한 위 400,000,000원에 관해 아래와 같이 회계처리 하였다. <4> 8) 피고인은 C에 2017. 2. 13. 15:47경 200,829,508원을 이체하고, 2017. 2. 27. 100,000,000원을 이체하는 등 총 2회에 걸쳐 합계 300,829,508원을 이체하였다.

구체적 판단 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인은 상법 및 E 정관이 부여한 주주총회 소집 등의 임무를 위배하고 E로부터 특별상여금 명목으로 400,000,000원을 지급받아 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, E에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입힌 사실이 인정된다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

먼저 아래 사실 및 사정을 종합하면, 2017. 2. 7.자 임시주주총회 의사록, 2017. 2. 7.자 이사회 의사록은 피고인에 대한 특별상여 지급에 있어 사전에 그에 대한 주주총회 결의나 이사회 결의가 있었음을 나타내기 위해 형식상 작성된 것일 뿐, 실제 위 주주총회나 이사회가 개최되지 않았다고 봄이 타당하다. 피고인은 E의 주주총회 소집 및 결의에 관한 임무를 위배한 채 피고인에 대한 특별상여금 지급을 지시하고, 이를 수령한 것이다.

E의 대주주인 C과 AH의 실질적 소유주인 N는 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 2017. 2. 7.자 임시주주총회와 관련하여 피고인이나 E로부터 소집통지를 받은 사실이 없고, 임시주주총회에 참석한 사실도 없다고 진술하고 있다.

피고인이 E의 정관에 따라 C 등 주주들에게 2017. 2. 7.자 임시주주총회 개최를 위한 주주총회 소집통지를 하였다는 사실이 확인되는 객관적인 문서가 없다.

2017. 2. 7.자 임시주주총회 의사록에는 대표이사인 피고인, 사내이사인 I, U, 감사인 Q 이름이 기명되어 있고, 이들 명의의 각 도장이 날인되어 있으나, 이들이 E의 주주인 C 등으로부터 주주총회 참석 및 결의에 관한 대리권을 위임받은 사실이 확인되는 자료도 첨부되어 있지 않다. 위 N의 진술을 고려하면, 주주총회 의사록에 당시 E의 이사 또는 감사의 이름이 기명, 날인된 사실만으로는 주주총회가 적법하게 개최되었다거나 이들이 N를 위하여 주주총회 결의에 참여하였다고 볼 수도 없다.

임시주주총회 의사록 작성명의인으로 기재된 U은 수사기관에서 ’피고인이 E로부터 특별상여금을 받은 사실에 대해 전혀 모르고, 피고인에 대한 특별상여금 지급과 관련된 이사회 의사록에 날인한 사실도 없다‘고 진술하였다(증거기록 3권 제1038, 1039쪽).

당시 E의 사내이사로서 주주총회 의사록과 이사회 의사록 초안을 작성한 I도 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘E가 2017. 2. 13. 피고인에게 상여금 400,000,000원을 지급함에 있어 주주총회나 이사회가 실제 개최된 사실은 없었다. 피고인에게 특별상여금을 지급하기 위해서 주주총회 의사록과 이사회 의사록 초안을 작성한 뒤 보관하고 있던 이사, 감사의 도장을 날인한 것 뿐이다’는 취지로 진술하였다(증거기록 제3권 제1020쪽).

피고인은 특별상여금 400,000,000원을 C과 I을 통해 E측에 그대로 돌려줬다는 취지로 주장하나, 위 400,000,000원은 피고인의 이익을 위해 피고인의 C에 대한 채무 변제금으로 사용되거나 여전히 피고인에게 귀속되었다고 봄이 타당하다. 피고인의 주장은 객관적인 회계자료나 금융거래내역과 그 자체로 배치되어 받아들이지 않는다.

E와 C의 자금 입출 내역이 기재된 2017. 1. 23.자 자금일보(증거기록 3권 제1222쪽) 중 C의 지출 부분에는 “대여금(대표이사 200,000,000원)”이라고 기재되어 있다. E의 “단기 대여금 계정별 원장”(증거기록 3권 제1218쪽)에도 위 200,000,000원이 “일시대여금(대표이사)”으로 회계처리 되어있다. 피고인은 2017. 2. 13. C로부터 200,000,000원을 빌려 C에 대하여 회계상 200,000,000원의 채무를 부담하고 있었던 것으로 보인다.

앞서 본 바와 같이 피고인은 2017. 2. 13. E로부터 특별상여금 명목으로 400,000,000원을 이체받은 직후 그중 200,829,508원을 C에 이체하였다. 그 이체에 대하여 2017. 2. 13.자 자금일보(증거기록 3권 제1223쪽) 중 C의 수입 부분에는 “대여금변제(대표이사) 200,000,000원, 기간이자: 829,500원”이라고 기재되어 있고, E의 “단기 대여금 계정별 원장”(증거기록 3권 제1218쪽) 및 분개장(증거기록 3권 제1218쪽)에는 위 200,829,508원의 입금 사실이 “대여금반제(대표이사) 및 2017. 1. 23.부터 2017. 2. 13.까지의 기간이자 입금”으로 회계처리 되었다. 자금일보, 단기 대여금 계정별 원장, 분개장에 기재된 내용을 종합하면, 피고인이 2017. 2. 13. C에 입금한 200,829,508원은 피고인의 주장과 같이 E로부터 받은 특별상여금을 그대로 돌려준 것이 아니라 피 고 인이 2017. 1. 23.경 C로부터 빌린 대여금 200,000,000원에 대한 원리금 변제 명목으로 지급한 금원인 사실이 인정된다(나아가 위와 같은 일련의 자금 이체 경위에 비추어, 피고인은 C에 대한 당초 금전상 채무 200,000,000원을 변제하기 위하여 당시 대표이사의 직위에서 C로 하여금 사전에 E에 금원을 이체하도록 하고, 그 후 동시에 대표이사 직위에 있던 E로부터 특별상여금을 지급받아 그 지급받은 금원으로 C에 대한 200,000,000원의 채무를 변제한 것으로 보인다).

한편, 피고인은 이후 2017. 2. 27.경 C에 추가로 100,000,000원을 이체한 바 있다. C의 “단기차입금 계정별 원장” 및 “2017. 2. 27.자 분개장”에는 위 100,000,000원이 피고인으로부터의 차입금으로 기재되어 있다(증거

한편, 피고인은 이후 2017. 2. 27.경 C에 추가로 100,000,000원을 이체한 바 있다. C의 “단기차입금 계정별 원장” 및 “2017. 2. 27.자 분개장”에는 위 100,000,000원이 피고인으로부터의 차입금으로 기재되어 있다(증거기록 3권 제1227, 1228쪽). “2017. 3. 31.자 분개장”에는 C이 2017. 2. 27.부터 2017. 3. 30.까지의 기간이자 438,582원(이자소득 원천징수분 제외)을 포함하여 합계 100,438,582원을 피고인에게 위 차입금에 대한 원리금 변제 명목으로 지급한 것으로도 기재되어 있다(증거기록 3권 제1229쪽). 위 각 회계자료에 따르면, 피고인은 E로부터 받은 특별상여금 중 100,000,000원을 C에 대표이사 가수금 등 명목으로 빌려주었고, 바로 한달 후 이자까지 포함하여 모두 돌려받은 것이다. 결국 100,000,000원은 피고인이 C을 통해 E측에 다시 반환한 것이 아니라 피고인에게 여전히 그 경제적 이익이 귀속되어 있는 사실도 인정할 수 있다. 이와 같이 피고인이 C에 입금한 합계 300,829,508원은 피고인의 이익을 위해 C에 대한 대여금 채무 변제로 사용되었거나 여전히 피고인에게 귀속되어 있다.

피고인은 400,000,000원 중 나머지 100,000,000원도 이후 일자불상경 당시 E의 사내이사인 I에게 현금으로 돌려주었다고 진술하나, I은 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 피고인으로부터 위 100,000,000원을 현금으로 받은 사실이 없다고 일관되게 진술하고 있고, 그 밖에 피고인이 위 100,000,000원을 E 측에 돌려주었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 이 부분 피고인의 주장도 받아들일 수 없다.

피고인은 상법 및 E 정관이 부여하는 주주총회 소집 등 임무를 위배하고 특별상여금 명목으로 2017. 2. 13. E로부터 400,000,000원을 수령하였고, E는 피고인에게 이를 지급함으로써 동액 상당의 재산상 손해를 입었다. 앞서 본 바와 같이 특별상여금 지급에 필요한 각종 의사록 등이 적법한 통지나 소집절차 없이 피고인의 지시에 따라 I에 의해 허위로 작성된 점, 피고인은 계열사간 회계 문제로 특별상여금을 지급받은 것이라고 주장하나 E는 피고인에 대한 특별상여금을 비용 항목인 상여금의 지급도 아닌 ‘대표이사 가지급금’ 명목으로 계상하는 방법으로 회계처리를 하는 등 오히려 회계상 피고인에 대한 특별상여금 지급이 명백히 드러나지 않도록 한 사정까지 보태어 보면, 피고인의 배임의 범의도 넉넉히 인정할 수 있다.

인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다.

2012. 3. 29. 작성된 C의 정관 제29조는 “이사와 감사에 대한 보수는 주주총회의 결의로 이를 정한다”라고 규정되어 있다.

위 정관 제19조 제1호 및 제20조에 따라 C 주주총회 결의는 법령에 다른 정함이 있는 것을 제외하고는 출석한 주주의 의결권의 과반수로 하되 발행주식 총수의 4분의 1 이상의 수로 하여야 하고, 주주총회 결의 후 의장과 출석한 이사 전원이 주주총회 경과의 요령 및 결과가 기재된 주주총회 의사록에 기명날인 또는 서명하여야 한다.

또한 정관 제24조에 따라 C의 이사회는 회일 5일 전 각 이사에 대하여 소집통지가 이루어져야 하고, 이사회 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 결의하여야 하며, 의장과 출석한 이사 및 감사는 결의 후 이사회의사록에 기명날인 또는 서명하여야 한다(증거기록 4권 제463~465쪽).

C에는 아래와 같은 내용이 기재된 2016. 12. 1.자 임시주주총회 의사록, 2016. 12. 12.자 이사회 의사록이 보관되어 있다. 각 의사록에는 당시 대표이사이던 피고인, 사내이사인 T, U, 감사인 I의 이름이 기명되어 있고, 이들 명의의 각 도장이 날인되어 있다(증거기록 4권 제479~485쪽).

한편, E의 대주주이자 N가 실질적으로 운영하고 있는 AH는 2016. 12. 12. C에 870,000,000원을 이체하였고, C은 같은 날 피고인에게 870,000,000원을 이체하였다(증거기록 6권 제1616쪽).

이후 피고인은 2016. 12. 14. C에 위 870,000,000원 중 450,000,000원을 계좌로 돌려주었고(증거기록 6권 제1616쪽), 2016. 12. 27. AH에 400,000,000원을 이체하였다(증거기록 3권 제1186쪽). AH는 2017. 1. 23. 피고인에게 400,000,000원을 다시 이체하였다(증거기록 3권 제1190쪽).

C은 위 주주총회 의사록 및 이사회 의사록 기재 내용과 같이 2016. 12. 12.자 420,000,000원(= 위 870,000,000원 – 피고인이 2016. 12. 14. 돌려준 450,000,000원)의 상여금 지급에 대하여 아래와 같이 회계처리를 하였다(증거기록 1권 제429쪽). <5> 다. 구체적 판단 위 인정사실에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인은 AH의 대표이사로 재직하는 동안 임의로 액수 불상의 현금을 가져감에 따라 회계상 발생한 AH의 시재금 부족분 문제를 해결하기 위하여 AH에 대한 2016년도 회계감사가 실시될 무렵 AH로 하여금 우선 피고인이 동시에 대표이사로 재직하고 있던 계열사인 C에 870,000,000원의 대여금 채무를 변제하는 방식으로 송금케 하고, C이 받은 위 870,000,000원 중 420,000,000원(2016. 12. 14. C에 돌려 준 450,000,000원을 공제한 금액임)을 상법이나 C의 정관에서 정하고 있는 바와 달리 주주총회 결의를 거치지 아니하고 특별상여금 명목으로 지급받은 후, AH의 회계감사 대응을 위해 그중 400,000,000원을 AH에 이체 후 바로 돌려받았고, 나머지 20,000,000원은 임의로 사용하는 등 합계 420,000,000원의 이익을 취득하고, AH와 별개의 법적 주체인 C에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입힌 사실을 인정할 수 있다. 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

주주총회 의장이자 총회의 소집권이 있는 피고인은 상법 및 C의 정관에 따라 피고인과 같은 회사의 대표이사 등 임원에 대한 특별상여금 지급을 결정함에 있어 그 전제로 주주총회 결의를 거쳐야 하는 업무상 임무가 있는데도, 주주총회를 소집하는 등의 방법으로 주주들의 결의를 거치지 않고 피고인에 대하여 특별상여금을 만연히 지급함으로써 상법 및 C이 피고인에게 부여한 임무를 위배하였다.

이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정해야 한다(상법 제388조). 여기에서 말하는 이사의 보수에는 월급.상여금 등 명칭을 불문하고 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 대가가 모두 포함된다. 이 규정은 강행규정이므로, 정관에서 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 되어 있는 경우에 그 금액.지급시기.지급방법 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없다면 이사는 보수나 퇴직금을 청구할 수도 없다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 C의 정관 제29조는 “이사와 감사에 대한 보수는 주주총회의 결의로 이를 정한다”라고 규정되어 있으므로, C의 대표이사이자 주주총회 소집권자인 피고인으로서는 대표이사인 피고인을 포함하여 이사에게 특별상여금을 지급하기 위해서 특별상여금의 금액, 지급시기, 지급방법, 지급 가부에 관한 주주들의 결의가 이루어질 수 있도록, 주주총회를 적법하게 소집통지하고 이를 개최할 업무상 임무가 있다.

그러나 피고인은 피고인에 대한 특별상여 지급에 있어 사전에 그에 대한 주주총회 결의나 이사회 결의가 있었음을 나타내기 위해 I으로 하여금 형식상 2016. 12. 1.자 임시주주총회 의사록과 2016. 12. 12.자 이사회 의사록을 작성하도록 하였을 뿐, 실제로 주주총회나 이사회를 소집·개최하지 않았다.

C의 주주는 N(20%)와 주식회사 AJ(80%)이다(증거기록 제4권 제46쪽). C의 주주 중 1인이자 대주주인 주식회사 AJ을 실질적으로 소유, 경영하는 N는 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 2016. 12. 1.자 임시주주총회와 관련하여 피고인으로부터 소집통지를 받은 사실이 없고, 임시주주총회에 참석한 사실도 없다고 진술하였다.

피고인이 C의 정관에 따라 N 또는 주식회사 AJ 측에 2016. 12. 1.자 임시 주주총회 개최를 위한 주주총회 소집통지를 하였다는 사실이 확인되는 객관적인 문서도 없다.

2016. 12. 1.자 주주총회 의사록에는 대표이사이인 피고인, 사내이사인 T, U, 감사인 I 이름이 기명되어 있고, 이들 명의의 각 도장이 날인되어 있으나, 이들이 C의 주주인 N 또는 주식회사 AJ으로부터 주주총회 참석 및 결의에 관한 대리권을 위임받은 사실이 확인되는 자료가 첨부되어 있지 않다. 위 N의 진술을 고려하면, 주주총회 의사록에 당시 C의 이사 또는 감사의 이름이 기명, 날인된 사실만으로는 주주총회가 적법하게 개최되었다거나,이들이 N를 위하여 주주총회 결의에 참여하였다고 볼 수는 없다.

주주총회 의사록 작성명의인으로 기재된 T<6>은 수사기관에서 ‘C의 사내이사로 재직하면서 개발산업 관련 인허가, 상가 분양, 현장 관리 업무 등에 관해 피고인을 포함한 다른 이사들과 수시로 전화를 통해 의견을 교환한 바가 있기는 하나 피고인에 대한 특별상여금 지급과 관련하여 임시주주총회나 이사회 개최 여부에 관해 아는 바가 없고, 참석한 바도 없다’는 취지로 진술하였다(증거기록 1권 제179쪽).

다른 사내이사인 U 역시 수사기관에서 피고인이 C 등으로부터 특별상여금을 받은 사실에 대해 전혀 모르고, 피고인에 대한 특별상여금 지급과 관련된 이사회 의사록 등에 날인한 사실도 없다고 진술하였다(증거기록 3권 제1038, 1039쪽).

당시 C의 감사로서 총회 의사록과 이사회 의사록 초안을 작성한 I은 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 ‘2016. 12.경 피고인에 대한 특별상여금을 지급하기에 앞서 이를 결의하기 위한 주주총회나 이사회가 개최된 사실은 없다. 특별상여금을 지급하기 위해서는 주주총회가 개최되어야 하기 때문에 각 문서에 작성 일자로 기재된 날에 주주총회 의사록과 이사회 의사록을 만든 다음 보관하고 있던 이사들과 감사의 도장을 날인한 후 피고인에게 보여주었다(증거기록 제3권 제1018쪽). N 회장에게 대표이사 특별상여금 지급에 대해서 보고한 적이 없고, 이사회 의사록에 피고인에 대한 특별상여급 지급의 근거로 “2012. 4. 30. 임시주주총회의 결의를 거친 『INCENTIVE 운영방안』”이 기재되어 있으나, 2012. 4. 30.자 임시주주총회 의사록도 마치 특별상여금 지급 기준이 기존부터 존재하였던 것처럼 보이기 위해 날짜를 소급하여 허위로 작성하였다(증거기록 3권 제1246쪽)’라는 취지로 진술하였다.

피고인은 2016. 12. 12.경 주주총회 결의 없이 피고인이 이전부터 AH의 시재금을 임의로 가져가 사용한 것에 관한 회계감사 대응 및 시재금 반환 문제를 해결하기 위하여 AH로 하여금 C에 대한 채무를 변제하는 방식으로 금원을 이체하도록 하고, C로부터 그 금원 중 일부를 특별상여금 명목으로 수령한 다음 수령액 대부분을 다시 AH에 지급하는 방식으로 피고인이 임의로 가져갔던 시재금을 임시적으로 반환하였다가 다시 돌려받은바, AH와 별개의 법적 주체인 C에 재산상 손해가 발행한 사실도 인정된다.

2013. 5.경부터 AH에서 회계, 자금 업무를 담당한 V은 수사기관에서 ‘피고인이 AH의 대표이사로 근무하며 회계처리 없이 가져간 돈이 약 400,000,000원을 넘었다. 2016. 12.경 기말 회계감사 무렵 약 400,000,000원 가량의 부족한 시재금을 맞춰놓기 위해 2016. 12. 27. 피고인으로부터 AH 명의 계좌로 400,000,000원을 입금받았고, 기말 회계감사가 종료한 이후인 2017. 1. 23. 위와 같이 입금받은 400,000,000원을 피고인에게 다시 이체해주었다. 그 후 피고인이 2017. 1.말경 200,000,000원, 2017. 4.경 100,000,000원, 2017. 12.경 100,000,000원 합계 400,000,000원을 AH에 돌려주어 부족했던 시재금 부분이 최종적으로 정리되었다’라는 취지로 진술하였다(증거기록 3권 제1208, 1209쪽).

피고인 명의 계좌내역에 의하면, 피고인이 2016. 12. 27. AH에 400,000,000원을 이체하고(증거기록 3권 제1186쪽). AH는 2017. 1. 23. 피고인에게 400,000,000원을 다시 이체한 사실이 확인되어 위 V의 진술에 부합한다(증거기록 3권 제1190쪽). 피고인 또한 이 법정에 이르기까지 AH 대표이사로 근무하며 임의로 시재금을 가져가 사용한 사실에 대해서는 다투고 있지 않다. 위 이체된 금원의 규모는 물론 각 이체 시점이 AH의 기말 회계감사 시기 전후인 점을 더하면, 2016. 12.경 무렵 AH 회계상 피고인이 대표이사로서 회계처리 없이 사용한 돈의 규모가 최소 400,000,000원 이상이었던 것으로 보이고, 2016년도 기말 회계감사 무렵 피고인이 그러한 사실을 회계상 문제없도록 하기 위해 AH에 400,000,000원을 일시적으로 이체한 사실도 인정된다.

한편, 피고인이 2016. 12. 27. AH에 이체한 400,000,000원은 피고인이 2016. 12. 12. C로부터 870,000,000원을 이체받은 후, 2016. 12. 14. C에 반환한 450,000,000원을 공제한 420,000,000원 중 일부인 금액이다[피고인 명의 계좌내역(증거기록 3권, 제1186쪽)에 의하면, 피고인이 2016. 12. 27. AH에 400,000,000원을 이체하기 직전 피고인 명의 Z조합계좌(계좌번호 1 생략)의 예금 잔액이 위 이체 금원과 매우 유사한 수준인 397,000,000원에서 407,737,462원에 불과하고, 이는 피고인이 2016. 12. 14. C에 450,000,000원을 반환하고 남은 잔액인 420,000,000원보다 적다. 피고인이 AH에 이체한 400,000,000원은 피고인이 2016. 12. 12. C로부터 받은 금원인 사실도 인정된다]. 즉, 피고인은 AH에 대한 기말 회계감사가 진행될 무렵 피고인이 임의로 가져갔던 AH의 시재금에 관한 회계상 문제를 잠정적으로나마 처리하기 위해 2016. 12. 12. C로부터 받은 돈을 AH에 이체한 것이다.

그런데 C 명의의 Z조합 계좌내역에 따르면, C은 2016. 12. 12. 16:07경 AH로부터 총 3회에 걸쳐 870,000,000원을 이체받았고, 그로부터 불과 11분이 지난 2016. 12. 12. 16:18경 총 2회에 걸쳐 위 870,000,000원 전액을 피고인에게 송금한 사실이 확인된다. 위 각 입금과 출금 사이에 C과 제3자 사이의 거래내역은 존재하지 않는다. 결국, 피고인이 AH의 현금 시재금에 관한 회계상 문제를 처리하기 위해 2016. 12. 27. AH에 이체한 400,000,000원은 당초 AH가 C에 이체하였던 돈이다. 피고인은 AH에 대한 시재금을 반환하겠다며 바로 직전 AH부터 받은 돈을 돌려준 것이다.

C은 2016. 12. 12. AH로부터 870,000,000원을 지급받은 것에 대하여 아래와 같이 기존 AH에 대한 대여금의 일부 변제금 명목으로 회계처리를 하였다(증거기록 1권 제429쪽).

C이 AH로부터 자금을 이체받은 경위에 관해 당시 C 감사인 I은 이 법정에서 ‘피고인이 AH의 회계정리를 위해서 필요하다고 하여 이렇게 정리를 한 것이다’, ‘모기업(AH)에서 요청이 있었던 것으로 알고 있고, 사장님(피고인)께서 말씀하셔서 집행하였다’, ‘AH에서 자기들이 시재를 정리하지 못한 것이 금액이 8억 넘는다는 이야기를 들었고 이를 정리해달라고 해서 특별상여금을 지출했다.’, ‘감사시즌이라서 일시처리한 것인지 하여튼 일시처리를 하였다’라는 취지로 증언하였다(증인 I에 대한 증인신문 녹취서 제8, 29쪽).

2016년경부터 2017년경 사이에 AH의 자금 관련 업무를 담당한 P 또한 이 법정에서 ‘피고인이 AH에서 비정상적으로 자금을 인출하여 회사 시재가 비어있는 상황이었고, 연말이 되면 회계감사를 받기 때문에 I이 (피고인에 대한) 상여로 대체해서 메꿔주겠다는 식으로 협의를 하여 C에 870,000,000원을 송금한 것으로 알고 있다. I 부사장을 동원해서 C(AH의 변경 전 상호이다)의 시재금 부족 문제를 해결해야 했기 때문에 (피고인에 대한) 상여로 처분해서 상환을 해주겠다고 한 것이다. AH의 자금인출은 최종적으로 피고인이 결정하였다’라는 취지로 증언하였다(증인 P에 대한 증인신문 녹취서 제3, 4면 참조).

이 사건 기록상 AH가 2016. 12. 12. C에 870,000,000원을 회계상 어떠한 명목으로 송금하였는지 확인할 수는 없다.<7> 그러나 앞서 본 바와 같이 상대거래자인 C에서 위 870,000,000원을 대여금의 반제(返濟)로 회계처리하였으므로, C이 이전부터 AH에 대하여 적어도 870,000,000원을 상회하는 대여금 채권을 보유하고 있었던 것으로 보이는 점, C과 AH의 실질적 소유자가 N로 동일하고, 당시 피고인이 두 회사의 대표이사였던 점, 각 회사의 담당자 모두 피고인과(또는 I을 통하여) 의사 협의 과정을 거쳤고, 그 협의에 따라 AH로부터 C로 870,000,000원의 이체가 이루어졌다고 진술하고 있는 점을 종합하면, AH의 대표이사이던 피고인은 2016. 12. 12.경 AH의 부족한 시재금 400,000,000원을 다시 채워두기 위해 우선 AH로 하여금 870,000,000원을 계열사인 C에 대한 대여금 변제 명목으로 이체하도록 하고, 바로 같은 날 그중 일부인 420,000,000원을 C로부터 특별상여금 명목으로 전달받은 후, 그로부터 보름이 지난 2016. 12. 27. AH에 400,000,000원을 이체하고, AH는 회계감사 기간 동안 위 400,000,000원을 회계상 AH의 시재금으로 보관, 관리하였다고 봄이 타당하다.<8> 3) 각 법인은 별개의 법인격을 가진 소유의 주체로서 이를 실질적으로 1개의 법인이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 법률상 권리의무의 주체로서 법인격을 갖춘 영리법인은 이윤의 귀속주체인 주주와는 엄연히 구별되어야 한다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004도3314 판결 등 참조). 선행 처분행위로 인하여 법익침해의 위험이 발생한 후 후행 처분행위가 새로운 위험을 추가함으로써 법익 침해에 대한 위험을 증가시키거나 법익침해의 결과를 발생시키는 경우 별도로 횡령죄 내지 배임죄를 구성한다. 즉, 법인과 다른 법인 사이, 법인의 대표자, 임직원, 실질적 운영자 등 개인은 어디까지나 구별되는 별개의 법적 주체이고, 법인의 대표자, 임직원, 실질적 운영자 등의 배임 행위로 입금된 금원이라고 할지라도 그러한 금원이 일단 특정 법인에 귀속된 이상 그 금원을 보관하고 있으면서 횡령 내지 배임행위를 한 것이라면 이는 침해법익을 달리하므로 횡령죄 내지 배임죄가 별도로 성립한다.

C과 AH는 별개의 법적 주체이고, 앞서 본 바와 같이 C이 AH에 대한 대여금 변제 명목으로 870,000,000원을 이체받은 이상 위 870,000,000원은 그 이체 시점에 위 대여금의 채권자이던 C에 귀속되는 금원이다. 피고인은 AH의 시재금 정리를 위해 그중 420,000,000원을 이 사건 특별상여금 명목으로 받아 2016. 12. 27. 그중 400,000,000원을 입급하여 회계감사에 대응한 다음, 2017. 1. 23. 이를 돌려받아 최종적으로 동액 상당의 재산상 이득을 취득하였고<9>, C로 하여금 420,000,000원을 피고인에 대한 특별상여금의 지급으로 처리하게 함으로써 동액 상당의 재산상 손해를 입혔다. 그와 같은 과정에서 상법이나 C 정관이 부여하는 주주총회 개최 및 결의 등 임무를 다하지 아니하고, 오히려 관련된 주주총회의사록이나 이사회 의사록을 허위로 작성한 점 등에 비추어, 특별상여금 지급에 있어서 C의 대표사로서 부여된 임무 위배의 인식은 물론 자기의 이익을 위하여 C에 손해를 가한다는 인식, 즉, 배임의 범의도 넉넉히 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

관련 법리 상법 제388조에서 ‘이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다’고 규정하고 있는 것은 이사의 보수결정권을 정관 또는 주주총회의 결의사항으로 정하여 대표이사나 이사회의 자의에 의한 회사의 손해를 방지하고 자본충실을 기하여 주주, 사채권자, 회사채권자, 근로자 등 회사의 여러 이해관계인을 보호하기 위한 것이다(대법원 2018. 5. 30. 선고 2015다51968 판결 등 참조). 회사가 성과급, 특별성과급 등의 명칭으로 경영성과에 따라 지급하는 금원이나 성과 달성을 위한 동기를 부여할 목적으로 지급하는 금원도 마찬가지이다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결 등 참조).

구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 피고인은 피고인을 포함한 이사들에 대한 특별상여를 지급할 경우 상법이나 E, C의 각 정관이 부여하고 있는 주주총회 소집 등의 임무를 위배한 채 피고인에 대한 특별상여를 지급할 것을 결의하였다는 취지가 기재된 각 이사회 의사록을 허위로 작성하는 방법으로 피고인의 이익을 위하여 E와 C로부터 각각 특별상여금을 수령하고, 위 두 회사에 특별상여금 수령액 상당의 재산상 손해를 끼친 사실을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

N는 수사기관부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 2020. 9. 25. E와 C로부터 특별상여금을 지급받기로 한 것에 관하여 사전에 피고인으로부터 보고받거나 이를 승인한 사실이 전혀 없다는 취지로 일관되게 진술하고 있다.

E나 C의 주주총회에서 2020. 9. 25.자 피고인에 대한 특별상여금 지급을 결의하였음을 인정할 아무런 증거가 없다 3) E의 사내이사 U, C의 사내이사 T은 수사기관에서 피고인에 대한 2020. 9. 25.자 특별상여금 지급과 관련하여서도 피고인이나 실무를 담당하는 직원들로부터 보고를 받거나 이사회 의사록 기재와 같이 피고인에 대한 특별상여금 지급을 가결한 사실 자체가 없다고 진술하였다. E의 사내이사이자 C의 감사인 I이 작성한 2020. 9. 25.자 E 이사회 의사록, 2020. 9. 25.자 C 이사회 의사록은 각 의사록에 기재된 이사회 일시, 장소, 의안, 의결 결과 등의 내용에도 불구하고, 실제로 그 내용과 같은 결의는 없었다고 봄이 타당하다.

피고인 외에도 2020. 9. 25. C의 이사인 T에게 10,000,000원, E의 이사인 I에게 30,000,000원, 그 외 E의 직원 4명에게 합계 60,000,000원의 특별상여금이 지급되기는 하였다. E 정관 제23조 제1항은 회사업무집행의 주요한 사항을 이사회 결의사항 중 E 규정하고 있고, C의 정관 제24조 제1항에서도 사업운영에 관한 사항 및 기타 필요한 사항을 이사회 결의사항 중 E 규정하고 있다. 당시 각 회사의 이사의 직위에 있던 T이나 I이 직원들과 함께 특별상여금을 수령하기도 한 사실, 각 회사의 대표이사의 직위에 있는 피고인이 이를 승인한 점에 비추어, 위 직원 4명에 대한 특별상여금 지급은 정관이 규정하고 있는 바에 따라 각 회사의 이사회 결의를 거쳐 지급된 것으로 선해할 수 있기는 하다. 그러나 앞서 본 바와 같이 임원에 대한 특별상여금 등 보수의 지급은 직원에 대한 지급과 달리 주주총회의 결의로써 지급해야 한다. 피고인이 E와 C로부터 2020. 9. 25. 특별상여금을 수령함에 있어 주주총회 결의 자체가 이루어지지 않은 이상 피고인과 정관상 동일한 지위에 있는 다른 이사들이 피고인과 함께 특별상여금을 수령하였거나 그 외 여러 직원들이 각 회사로부터 피고인과 비슷한 시기에 특별상여금 명목으로 금원을 수령하였다는 사정만으로는 피고인의 임무 위배 사실이나 그 임무 위배에 대한 범의를 부정할 수는 없다.

제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]

제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]

제3범죄(업무상배임)

다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년∼8년6개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3)

유리한 정상

피고인은 2009년 도로교통법위반(음주운전)죄로, 2011년 노동조합및노동관계조정법위반죄로 각각 벌금형을 받은 것 외 다른 처벌전력이 없다.

차용금 명목으로 횡령한 금원 중 일부 금원의 성격이나 특별상여금 지급에 관한 범의, 법인 시재금 횡령 사실 부분을 제외한 기본적인 사실관계는 인정하고 있다.

피고인은 이 사건 고소 이후인 2020. 11. 17. 내분비췌장의 악성 신생물을 주상병으로 하는 “임상적 추정” 진단<10>을 받았다.

불리한 정상

이 사건 범행은 피고인이 E와 C의 대표이사로 재직하면서 위 두 회사의 자금 합계 약 39억 원을 개인적인 용도로 임의로 사용하여 횡령하고, 위 두 회사로부터 상법이나 정관 규정을 위배한 채 특별상여금을 받거나 E의 자금을 제3자에게 만연히 대여하는 방법으로 합계 13억 원의 재산상 이익을 얻은 것으로서 두 회사가 입은 피해액의 합계가 50억 원을 상회하고, 그중 약 10%에 해당하는 5억 원 정도만이 변제된바, 피해액 대부분이 회복되지 않았다.

피고인의 범행 기간이 짧지 않고, 범행 횟수 또한 많으며, 피고인이 피해 회사의 주주 아닌 대표이사이었던 점에서 1인 주주 회사에서의 주주인 피고인의 횡령 또는 배임의 범행과는 질적으로 달리 평가되고, 비난 가능성이 매우 높다.

피고인은 이 사건 범행으로 얻은 금원 대부분을 지인의 납골당 사업에 투자하거나 피고인 자녀들 명의의 아파트를 구입하는 데 사용하는 등 피고인 개인 재산의 증축 과정에 오로지 사용한 것으로 보인다. 죄질 및 범정이 매우 불량하다.

피해자 회사는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인이 기소된 이후 피해가 추가로 회복된 사정이 없다. 범행 이후의 정황도 좋지 않다.

이러한 사정을 종합하면, 피고인에 대한 엄벌은 불가피하다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

이 부분 공소사실의 요지

판단

이 부분 공소사실의 요지

판단