대전지방법원 2023. 9. 20. 선고 2022구합104005 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제5, 6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

D은 일용근로자에 불과한 점, D은 무단으로 공사현장에서 이탈한 뒤 돌아오지 않았을 뿐 원고가 D을 해고한 사실이 없고 오히려 원고는 D에게 출근을 독려하는 문자를 보내기도 한 점, 이 사건 공사가 2022. 3. 31. 종료되어 D의 구제신청은 구제이익이 없는 점 등에 비추어 보면, D의 구제신청은 각하 또는 기각되었어야 함에도 이 사건 구제명령은 이와 달리 판단하였으므로 위법하고, 이 사건 구제명령이 위법한 이상 이 사건 처분은 위법하다.

선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없고(대법원 1996. 3. 22. 선고 95누10075 판결 참조), 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두4566 판결 참조).

이 사건 구제명령과 이 사건 처분은 후자가 전자의 처분을 전제로 한 것이기는 하나 각각 별개의 법률효과를 발생시키는 독립한 행정처분이므로, 이 사건 구제명령에 중대·명백한 하자가 있어 당연무효인 경우에만 이 사건 구제명령의 하자로 이 사건 처분의 효력을 다툴 수 있다.

그런데 원고는 이 사건 구제명령이 위법하거나 부당하다고만 주장할 뿐 이 사건 구제명령의 무효사유를 주장하고 있지 않으므로 이 사건 구제명령이 위법하다거나 부당하여 이 사건 구제명령이 취소되어야 한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

설령 원고의 이 사건 구제명령에 대한 위법·부당성 주장을 무효주장으로 선해해 본다고 하더라도, 앞서 본 인정사실, 앞서 든 각 증거들 및 변론 전체의 취지에 비추어알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고와 D 사이의 근로계약의 내용이나 D이 이 사건 공사에 관하여 근무했던 기간 등에 비추어 보면, D은 이 사건 공사가 종료될 때까지 근로하는 기간제 근로자로 봄이 타당한 점, ② "더러워서 일을 못하겠다"는 D의 발언은 원청 안정관리자의 퇴출요청에 항의하는 의미로 볼 여지가 큰 바 D의 위 발언을 자진사직의 의미로 단정할 수 없고, 원고 공사부장으로서는 원청 안전관리자의 D에 대한 퇴출요청을 거부하기는 어려웠을 것으로 보이는 바, 원고가 이 사건 통보를 묵인하는 방법으로 D과의 근로관계를 종료한 것은 해고에 해당하는 것으로 봄이 상당한 점, ③ 원고는 D의 사용자가 아닌 원청의 이 사건 통보로 D에 대한 해고가 성립할 수 없다고 주장하나, 이 사건 구제명령은 위 통보 자체를 해고로 본 것이 아니라 위와 같은 통보가 있었음에도 원고가 현장을 이탈한 D에게 연락하는 등의 조치를 취하지 않은 사정 등에 미루어 보아 묵시적으로 해고의 의사표시를 한 것으로 보인다고 판단한 것인 점(원고는 해고의 의사표시는 명시적으로만 행해질 수 있는 것이지 묵시적으로는 행해질 수 없다고도 주장하나, '해고'란 사용자가 근로자의 의사에 반하여 근로관계를 일방적 의사표시에 의해 종료시키는 것을 말하고, 이러한 해고는 명시적 의사표시로서의 방법 뿐 아니라 묵시적 의사표시의 방법에 의해서도 얼마든지 이루어질 수 있다), ④ 원고측에서 D에게 문자메시지를 보낸 것은 관련 재심판정 이후인 바 이를 들어 원고가 D에게 이 사건 공사현장에 복귀하도록 독려하거나 요청하였다고 볼 수도 없는 점, ⑤ 원고는 서면으로 해고사유 및 시기를 통지하지 않은 점, ⑥ D이 해고기간 동안의 임금을 지급받을 필요성이 있는 이상 구제이익은 여전히 인정되는 점 등에 비추어 보면 원고는 해고사유 및 시기를 통지하지 않고 D을 해고하였는바, 해당 해고는 근로기준법 제27조에서 정한 서면통지 의무를 위반한 것으로 효력이 없고, 이와 같이 판단한 이 사건 구제명령에 어떠한 위법이 있다고 할 수도 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용덕(재판장) 이민정 김한울