대전지방법원 2024. 1. 11. 선고 2022노2258 판결

원심은 공동피고인 I에 대하여 벌금 400만 원을 선고하였는데, 위 공동피고인 및 검사가 항소하지 아니하여 그대로 분리·확정되었으므로, 위 공동피고인에 대한 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다.

한편, 원심은 피고인 A에 대한 공소사실 중 사기방조의 점에 대하여는 무죄를 선고하였고, 이에 대하여 피고인 A이 원심판결 중 유죄부분에 대하여만 항소하였으므로, 검사가 항소하지 아니한 위 무죄부분은 그대로 분리·확정되었다. 원심판결 중 피고인 A에 대한 무죄부분도 이 법원의 심판범위에서 제외된다.

피고인 A, 주식회사 C, 주식회사 E(사실오인, 법리오해, 양형부당)

사실오인 및 법리오해 피고인 B는 피고인 주식회사 F(변경 후 상호 : 주식회사 E, 이하 'F'이라고만 한다)과 피고인 주식회사 D(변경 후 상호 : 주식회사 C, 이하 'D'이라고만 한다)의 실행소장(회사로부터 일용노임을 지급받고 모든 공사가 종료될 경우 건축주로부터 받은 공사금액과 실제 공사비용의 차액의 전부 또는 일정비율을 인센티브 형태로 지급받기로 하는 형태)으로서 위 회사의 대리인의 자격으로 현장에서 근무하였을 뿐이므로, F과 D이 피고인 B에게 면허를 대여한 사실이 없다.

양형부당 원심이 선고한 형(피고인 A : 징역 6월, 집행유예 1년, 피고인 D, F : 각 벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 B

사실오인 및 법리오해(건설산업기본법위반의 점 관련) H 김치공장 공사는 F이 실질적인 공사 주체이고, J고등학교 기숙사 공사는 주식회사 K(이하 'K'이라고만 한다)로부터 D이 철근, 콘크리트 부분만을 하도급 받아 계약당사자로서 공사를 진행하였으므로 면허를 대여한 사실이 없다.

양형부당 원심이 선고한 형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 G

사실오인 피고인 B의 제안으로 공사금액을 부풀려 피해자 중소벤처기업진흥공단(이하 '중진공'이라고만 한다)으로부터 대출금을 지급받은 것일 뿐, 피고인 G이 이 사건 범행을 주도한 사실이 없다.

양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

H 김치공장 공사 면허 대여 관련

원심의 판단 요지 피고인 A, F, B(이하 '피고인 F 등'이라 한다)는 원심에서도 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 다음과 같은 사정들을 근거로, 피고인 B가 F의 상호를 대여하여 공사를 수급하였다고 판단하면서, 이 부분 공소사실에 대하여 피고인 F 등에게 모두 유죄를 선고하였다. 1 피고인 B가 후배 L의 소개로 피고인 G에게 견적서를 제출한 후 H 김치공장 공사를 도급받게 되었고, 공사대금이나 공사기간 등은 피고인 B가 H 측과 협의하였으며, 공사계약 당시 F의 직원이나 임원은 참석하지 않았고, 공사 진행 기간 동안 F의 직원은 현장에 있지 않았다. 2 상호를 대여한 이상 F 명의의 하도급계약 체결은 불가피하였던 것으로 보이고, F은 기성공사대급을 지급받은 후에야 공사대금을 하도급업체들에게 지급하였기 때문에 기성공사대금을 나누어 지급하는 역할만 한 것으로 보이는 반면, 피고인 B는 피고인 A으로부터 공사대금 명목으로 5,000만 원을 차용하였고, 기성공사대금 지급 전자신의 비용으로 공사대금을 지급한 후 F으로부터 9,800만 원을 보전받은 것으로 보이는바, 결국 피고인 B가 자신의 책임과 비용으로 공사대금을 지급하였다고 판단된다. 3 2017. 12.경 기성공사대금이 적게 지급되는 등의 문제로 피고인 B가 진행하던 공사가 중단되었고 피고인 A이 그제야 피고인 G을 처음만나 공사에 대하여 의논하였다. 4 피고인 B는 처음에는 명의대여 사실을 부인하다가 이를 인정하였는데, 그 진술 변경 사유에 관하여 면허대여 사실을 인정하면 피고인 G이 공사대금을 주지 않을 염려가 있어서 이를 부인하였다는 취지로 번복 사유를 구체적으로 밝히고 있는 것에 반하여, 원심 법정에서는 변호인과 상담한 후 명의대여의 의미를 깨닫고 이를 부인한다는 취지로 면허대여 사실을 재차 부인하고 있는바, 이 사건 공사와 관련된 민·형사소송에서 면허대여가 쟁점으로 다루어지기도 하였던 사정 등에 비추어보면, 피고인 B의 원심 법정에서의 진술번복 사유는 납득하기 어렵다. 5 대체적으로 공사현장의 하도급업체들을 선정한 것도 피고인 B와 그 직원인 것으로 보이고, 피고인 B가 고용한 M에게 피고인 A이 B에게 책임을 물으라는 취지의 답변을 하기도 하였다.

당심의 판단

관련 법리

건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 건설산업기본법의 입법취지와, 이러한 목적을 달성하기 위하여 건설업의 면허·등록 기준을 엄격하게 규정하는 한편 면허를 받거나 등록한 건설업자가 아니면 건설업을 영위할 수 없음을 그 본질적·핵심적 내용으로 하는 위 법의 관계규정 등에 비추어 보면, 위 법 제21조가 금지하고 있는 "다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위"(이하 '명의 대여'라 한다)란, 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 수급·시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하므로, 어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 '시공자'라 한다)이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고, 또 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의 대여로 볼 수는 없다. 나아가, 건설업자가 건설공사의 수급과 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사의 수급·시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사 자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실 관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 그 건설업자나 시공자, 기타 관련자가 수사기관이나 법정에서 진술하면서 명의 대여 기타 그와 유사한 표현을 사용한 적이 있다 하여 그것만으로 가벼이 명의 대여 사실을 인정하여서는 아니된다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결 등 참조).

형사소송에서는 범죄사실이 있다는 증거를 검사가 제시하여야 한다. 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없다. 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 한다. 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도163 판결 등 참조).

구체적인 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A과 피고인 B 사이에 명의대여에 관한 의사의 합치가 이루어졌고, 피고인 B가 F의 명의를 빌려 H 김치공장 공사를 하였다고 단정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. ❶ 건설산업기본법은 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위, 즉 '명의 대여'를 금지하고 있다. 건설현장에는 이러한 금지 규정을 잠탈하기 위하여 '실행소장'의 형태로 공사를 진행하는 경우가 다수 있는데, '실행소장'은 법률적으로 정립된 개념이 아니어서 여러 가지 근무 형태를 가리킬 수 있으나 대표적인 형태로는, ᄀ 형식적으로만 건설회사에 현장소장으로 소속되어 있고, 실질적으로는 건설회사가 원청회사로부터 도급받은 공사대금의 액수를 밑도는 예산 범위에서 하도급을 받아 자신의 위험 부담으로 인건비, 자재비 등 제반비용을 지출하여 하도급 공사를 완성한 다음 기성공사에 따라 하도급 공사대금을 받는 '변형된 형태의 하도급업자'로서, 본사와 약정한 하도급 공사대금과 실제 지출한 공사비용의 차액을 자신의 이윤으로 가져가되, 손실을 보게 되더라도 실행소장이 이를 감수하는 경우, 또는 ᄂ 실질적으로도 건설회사의 현장소장으로 소속되어 있지만, 건설회사가 원청회사로부터 도급받은 공사대금의 액수를 밑도는 예산 범위에서 '실행예산'을 정하고, 그 범위 내에서 공사를 완성하게 되면 실행예산과 실제 지출한 공사비용 사이의 차액 범위 내에서 상당한 성과금을 지급받는 '변형된 형태의 현장소장'으로서, 본사가정한 실행예산과 실제 지출한 공사비용 사이의 차액을 전부 자신의 이윤으로 가져가거나 손실을 보게 되더라도 그 손실을 부담하지 않는 경우로 나뉜다. ❷ 당사자들의 수사기관 및 법정 진술, 현장에서 근무한 N, M, 공사 현장에 자재를 납품한 각 업체 관계자들의 진술 등에 의하면 피고인 B가 F의 이사 명함을 지니고 다니면서 H 김치공장 공사를 수주하여 온 뒤, F과 피고인 G 사이에 위 공사의 도급계약이 체결되었고, 현장에서 피고인 B가 인부들을 조달하면서 공사를 주도하되 피고인 B는 F으로부터 일용 노임을 지급받고 추후 공사가 완료되어 실행예산과 실제집행된 예산과의 차이가 발생할 경우 그 중 일부를 분배받는 구조였던 것으로 판단된다. 피고인 A도 피고인 B에 대한 대전지방법원 서산지원 2018고단1161 사기 등 사건(이하 '관련 사건'이라고만 한다)에서 증인으로 출석하여 피고인 B는 F의 실행소장으로 이윤에 상당한 금액을 실행소장과 회사가 나누어 갖기로 하였다고 증언하였고, 피고인 B도 원심에서 이익금 중 일부를 나누어 받기로 하였다고 증언하였다(공판기록 1권 440쪽). ● 피고인 B는 2020. 8. 11. 제5회 경찰 작성 피의자신문조서에서 F으로부터 명의를 대여한 사실을 인정하는 취지의 자백 진술을 하고 검찰 조사에서도 같은 입장을 유지하다가, 이후 원심 법정에 이르러 다시 명의 대여 사실을 부인하는 입장을 취하였다. 원심은 2020. 8. 11. 제5회 피의자신문조서에서의 피고인 B의 자백이 신빙성이 있다고 판단하였으나, 다음과 같은 사정에 비추어보면 위 자백 진술만으로는 H 김치공장 공사가 F의 명의를 대여하여 이루어졌다고 단정하기에는 부족하다. ᄀ 피고인 B는 최초 수사기관에서 조사를 받을 당시 "J고등학교 공사건에 대해서는 면허 대여를 인정하지만, 김치공장 공사건에 대하여는 면허대여가 전혀 아닙니다."라고 진술하였는데(증거기록 제8책 중 제3권 97쪽), 위 진술은 최초 수사기관에서 이루어진 것이고, 비슷한 시기에 이루어진 2가지 공사를 구분하여 진술하였다는 점에서 신빙성이 있다. ᄂ 피고인 B는 이전에 F의 직원으로 근무하기도 하였고, F을 퇴사한 이후에도 F의 이사 자격에서 영업을 하며 공사를 수주하고, 공사현장에서 발생하는 이윤의 일부를 인센티브 형식으로 지급받기도 하였던 것으로 보인다. 피고인 B는 원심에서 H 김치공장 공사를 수주한 후 피고인 A에게 "이 공사를 후배를 통해서 수주했으니 회사(F)가 운영했으면 좋겠다."라고 하여 F이 위 공사에 참여하게 된 것일 뿐, 직접적으로 피고인 A에게 면허를 대여해달라고 하지는 않았다는 취지로 증언하였다. 명의 대여 사실을 인정하는 전제에서 진술한 검찰 조사에서도 H 김치공장 도급 경위에 대하여 같은 내용으로 진술하였는바, 피고인 A과 피고인 B 사이에 직접적인 명의 대여 약정이 존재하지 않았던 것으로 보인다. ᄃ 피고인 B는 원심에서 2018. 2. 10.경 녹취록에 대하여(피고인 G, O과의 대화내용), 피고인 G으로부터 면허를 대여하였다고 대답하라는 종용을 받아 어쩔 수 없이 이를 인정하는 취지로 발언하였다고 진술하였고, 위 녹취록에는 O이 "A한테 했다고 면대 여기에다가 얘기해줘"라고 추궁하자 피고인 B가 면허 대여 사실을 인정한다고 여러 번 반복하여 대답하는 내용이 기재되어 있다(증거기록 제8책 중 제3권 54쪽). 2018. 2. 4.경 피고인 G과 B 사이의 대화에서도 피고인 B가 "사장님이 말씀하신거 있잖아요. 나는 그거 내가 공부를 많이 했어요. 뭐지? 면대."라고 말하는 내용이 확인된다(증거기록 제8책 중 제3권 154쪽). ᄅ 피고인 B는 2020. 8. 11. 충남당진경찰서에서 2개 사건에 대하여 조사를 받은 것으로 보인다. 피고인 A이 피고인 G을 상대로 고소한 사기사건에서 참고인으로 출석하여 2020. 8. 11. 14:15경 이루어진 조사에서는 F의 실행소장으로 공사를 진행하였고, 공사가 잘 되면 총 공사금액의 10~15% 상당을 F으로부터 지급받을 의사였으며, 정산할 때 F과 실행소장이 이익을 배분한다는 취지로 진술하였다(증거기록 제8권 중 제7권 512쪽). 또한 위 ᄃ항 기재 녹취록에 대하여는 피고인 G이 몰아세워 면허 대여를 인정한 것이고, 피고인 A에게 공사를 진행해달라고 하여 피고인 A이 이를 승낙하고 공사를 한 것이 면허 대여에 해당하는지는 잘 모르겠다는 취지로도 진술하였다(증거기록 제8권 중 제7권 516쪽). ᄆ 그러나 2020. 8. 11. 17:08경 이루어진 건설산업기본법위반 사건의 제5회피의자신문조사에서 피고인 B는 H 김치공장 공사와 관련한 명의 대여 사실을 인정하면서, H 김치공장 공사를 위하여 피고인 A으로부터 F의 명의를 대여하였고 그 대가로 F으로부터 6,000만 원을 지급받기로 하였으며, F으로부터 위 6,000만 원과 F의 다른 공사현장에서 선지출한 비용을 모두 포함하여 2017. 3. 24. 5,800만 원, 2017. 3. 25. 3,000만 원을 송금받았다는 취지로 진술하였다(증거기록 제8책 중 제1권 271쪽). 그러나 실제 공사업자가 공사금액의 일부를 수수료 명목으로 명의 대여자에게 지급하는 것이 일반적이고, 이와 반대로 명의 대여자가 실제 공사업자에게 대가를 지급하기로 약정하는 것은 매우 이례적이다. ᄇ 위 ᄃ항 녹취록에서는 피고인 B가 면허 대여료와 관련하여 "아직 떼 준건 없잖아요.", "정확히 정한 금액은 없어요."라고 발언한 내용이 확인되나(증거기록 제8책 중 제3권 제54쪽), 위 제5회 피의자신문조사로부터 불과 3개월 뒤인 2020. 11. 13. 이루어진 검찰 피의자신문조사에서는 피고인 A과 명의 대여료를 약정한 사실이 없고, 통상적으로 공사대금의 6~7%를 지급한다는 취지로 진술을 변경하기도 하였다(증거기록 제8책 중 제2권 533쪽). 이와 같이 중요한 계약 체결 사항인 명의 대여료에 대한 피고인 B의 진술이 상이한데다가, 기록 상 피고인 A이 명의 대여료를 실제로 지급받은 사실이 있다거나 구체적인 대여료의 액수조차 확인되지 않음에도, 피고인 B는 2020. 8. 11. 피의자신문조사에서 이에 대한 구체적인 내용을 허위로 진술하였는바, 피고인 B의 수사기관에서의 자백 진술은 그대로 신빙하기 어렵다. 위에서 살핀 바와 같이 피고인 A과 피고인 B 사이에 F의 명의를 대여한다는 구체적인 합의나 약정이 존재하였다고 볼 만한 객관적인 자료가 전혀 없다. 만일 피고인 A, B 사이에 명의 대여 합의가 있었다면 구두로라도 구체적인 수수료를 사전에 정하였을 것으로 보임에도 양 당사자 사이에 그러한 약정이 있었다고 볼 만한 자료가 확인되지 않는다. 피고인 B가 수사기관에서 자백한 진술내용에 비추어보아도, 관행에 따라 총 공사대금의 6~7% 정도를 수수료로 예상하였다는 것에 불과하다. 피고인 B가 현장에서 자재구매와 인부고용을 총괄하였고, 위와 같은 집행 내역을 F에 보고하면, F이 피고인 B의 요청에 따라 기성금을 각 자재 또는 노임으로 지급하였다. 명의 대여 사건에서는 실제 공사업자가 기성금을 건축주로부터 직접 지급받거나, 명의를 대여한 회사의 계좌를 개설하여 실제 공사업자가 관리하거나, 명의 대여 회사로부터 대여 수수료를 제외한 전체 기성금을 통째로 지급받아 집행하는 것이 일반적임에도 F은 피고인 B의 요청에 따라 대부분의 노임과 자재대금을 직접 지급하였는바, 자금집행권은 전적으로 F에 귀속되어 있었다. ● H 김치공장 공사현장에 레미콘 부분을 하도급 받은 P의 Q은 F과의 첫 거래였고, 계약 체결 당시 F에 방문하여 직원으로부터 서류를 보완받은 사실이 있다고 원심에서 증언하였다(공판기록 제1권 342쪽). 위 현장에 철골, 판넬 부분을 하도급 받은 R의 S은 피고인 A과 상의하여 위 현장에 철골, 판넬공사를 하여주었다고 수사기관에서 진술하였다(증거기록 제8책 중 제1권 311쪽). 위와 같이 F이 일부 하도급업자를 위 현장에 직접 투입하였고 그 대금을 지급하였다면, F이 위 공사현장에 실질적으로 관여하였다고 볼 여지가 있고, '실행소장'이라는 특수한 형태의 현장소장의 업무 특성상 일부 자재나 인부 고용이 그의 책임 하에 이루어지는 것도 가능하므로, 일부 하도급업자가 F이 아닌 피고인 B와 협의하여 계약을 체결하였다는 사정만으로 F이 이 사건 공사에 실질적으로 관여한 사실이 없다고 단정할 수는 없다. H 김치공장 공사 현장에 냉동창고를 납품한 T의 U도 피고인 B와 계약을 체결하기는 하였으나, 현장에서는 현장책임자에 의하여 계약이 체결되기도 한다는 취지로 증언하였다(공판기록 제1권 349쪽). F은 H 김치공장 공사현장의 1차 기성금이 지급되기 이전인 2017. 1. 26.경 P에 1,000만 원을 지급하였는데, P은 위 공사현장 투입 이전에는 F과 거래한 사실이 없어 위 금원은 위 공사대금 중 일부로 보인다. 그 외에도 F은 2016. 12. 15. V에 1,900만 원의 세금계산서를 발급하고, 2017. 1. 18. 1,400만 원을 그 중 일부의 선금으로 지급하였다고 주장하면서 세금계산서와 이체내역 등을 제출하였고, 기성금 지급 전위 공사현장에서 목수로 일한 W에게 이체한 내역도 제출하였다. 위 이체 내역들이 위 공사현장과 관계없이 지급된 금원이라고 볼 만한 사정도 확인되지 않는다. 명의 대여 수수료는 통상 전체 공사대금의 5% 상당이고, 1차 기성금을 받으면 거기에서 수수료를 공제한 나머지만을 실제 공사업자에게 지급하는 것이 관행이다. 그러나 F은 2017. 3. 24. 1차 기성금 명목으로 2억 1,300만 원, 2017. 8. 3. 2차 기성금 명목으로 9,700만 원을 지급받아 합계 3억 1천만 원 중 약 3억 373만 원을 H 김치공장 공사대금 명목으로 지출하였다. 기성금 지급 이전에 F이 지출한 금액을 더하여 보면, 오히려 F은 지급받은 기성금을 초과하여 공사대금을 지출한 것으로 보인다. F은 1차 기성금을 지급받은 뒤 피고인 B에게 5,800만 원, 3,000만 원, 1,000만 원, 1,500만 원을 송금하였는데, 이를 피고인 B가 기성금 지급 이전에 자신의 비용으로 지출한 공사대금을 보전받은 것이라고 볼 만한 자료가 없다. 오히려 F은 'H자재대외', 'X', 'Y', 'B 공사비' 명목으로 각 금원을 이체하였고, 피고인 B는 위 금원들은 대부분 이 사건 공사현장의 노임 등 인건비로 지출하였는바, 위 금원은 피고인 B가 F으로부터 기성금을 지급받아 집행한 것으로 보인다. 10 H 김치공장 공사도급계약의 대금은 6억 7,540만 원이고, 그 중 통상적인 명의 대여 수수료인 5%에 해당하는 금액은 3,377만 원이다. 피고인 A은 위 공사를 수주하기 위하여 피고인 G의 요청을 받자 5,000만 원을 대여하기도 하였는데, 명의 대여로 F이 얻을 수 있는 수익이 3,377만 원 상당에 불과하다는 점에 비추어보면, 위와 같은 피고인 A의 행동은 매우 이례적이다. ● H 김치공장 공사도급계약서는 도급금액을 달리하여 여러 차례 작성되었는데, 그 변경 작성에 피고인 A이 관여하였던 것으로 보이고, 2017. 5. 25.경 피고인 G은 피고인 B의 항의로 환급받은 부가가치세 중 1천만 원을 F에게 돌려주기도 하였다(증거기록 제8책 중 제8권 833쪽). 위 공사가 타절된 이후에도 피고인 A은 적극적으로 피고인 G을 상대로 미지급 공사대금을 정산받기 위한 조치를 취하였다. 피고인 B는 피고인 G과 대화 당시 "A이 저하고 손실에 대한 거를 감안하기로 해서 하다못해 업체들 것만이라도 정리, 나는 그렇게 되면 크게 무리 없다고 생각하거든요."라고 발언하기도 하였고(증거기록 제8책 중 제3권 150쪽), 피고인 A의 지시로 피고인 B가 유치권을 행사하기도 하였다. 위와 같은 사정에 비추어보면, F은 위 공사도급계약의 체결부터 타절 이후의 정산과정까지 실질적으로 관여하였고, 손실에 대한 책임도 분담하는 지위에 있었다고 평가된다. ❷ 이 사건은 H 김치공장 공사 타절 이후 하자와 기성고 및 공사대금 지급여부를 두고 피고인 G과 F이 다투면서, 피고인 G이 수사기관에서 '하자가 발생하여 F에게 연락하니 피고인 A이 피고인 B가 한 일이니 모른다는 이야기를 해서 면허 대여라고 생각했고, 피고인 B로부터 면허 대여 사실을 들었다'는 취지로 진술하여 문제가되었는데, 위에서 살핀 바와 같이 피고인 B의 자백 진술은 피고인 G의 종용에 따른 것으로 보인다. 위와 같은 사정을 모두 종합하면, F의 실질적 관여 없이 이 사건 공사가 모두 피고인 B의 주도 하에 이루어졌다고 평가하기 어렵다.

소결 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 명의 대여에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 피고인 F 등의 H 김치공장 공사현장 관련한 주장은 이유 있다.

J고등학교 기숙사 공사 면허 대여 관련

원심의 판단 요지 피고인 A, B, D(이하 '피고인 D 등'이라 한다)은 원심에서도 위와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 다음과 같은 사정들을 근거로, 피고인 B가 K으로부터 J고등학교 기숙사 신축공사를 일괄하도급 받되, 철근·콘크리트 계약은 D이 하도급 받는 것으로, 나머지 공사는 K이 직접 시공하는 것처럼 외양을 갖출 계획으로 D의 명의를 대여받은 사실을 인정할 수 있다고 판단하면서, 피고인 D 등에게 모두 유죄를 선고하였다. 1 피고인 B가 직접 K 사무실을 찾아가 공사계약을 체결하였고, 자재구매, 인부고용, 하도급업체 선정 등은 피고인 B나 그가 고용한 N이 하였으며, D의 직원이나 임원은 관여하지 않았다. 2 피고인 B가 K으로부터 이 사건 공사를 불법으로 일괄하도급 받으면서, 철근·콘크리트공사에 대하여 하도급하는 것으로 D과의 계약서를 작성하고 공사대금도 임의로 기재하였다는 취지로 계약체결 과정에 대하여 상세히 진술하였고, 피고인 B가 D에 면허 대여비를 지급하였다는 취지의 녹취록이 확인되며, 피고인 B는 검찰에서도 D에 면허 대여비를 지급하였다는 취지로 진술하였다. 3 피고인 B는 등록된 공사업체인 D의 상호를 사용하여 세금 및 하도급업체 관련 업무 처리를 할 필요가 있었고, 전문공사 면허가 있는 D을 하도급업체로 선정할 필요도 있었다. 4 피고인 A은 관련 사건에서 증인으로 출석하여 "K에서 받은 돈은 전부 피고인 B가 지정하는 계좌로 이체했고, 전체 공사 중 면허가 있는 것만 계약했으며, 피고인 B가 프리랜서로 일하면서 철근·콘크리트만 할테니 일 할 수 있게 해달라고 하여해준 것이고, D의 면허와 이름을 가지고 네가 책임지고 시공해라고 얘기했으며, 위 공사와 관련해서 피고인 B가 일을 했기 때문에 하도급업체들에 대한 공사대금 미지급금도 B가 책임져야 하고, 또한 피고인 B에게 법인세 500~600만 원 정도만 남겨주고 가서 일해서 빚 갚으라는 취지로 말을 했으며, K으로부터 입금된 돈 중에 이윤이 600만 원 정도 된다"라고 진술하였다. 5 D은 K으로부터 지급받은 공사대금을 피고인 B의 요청에 따라 노임이나 자재 대금으로 지급하였는데, 지급시기에 비추어 D은 피고인 B의 요청에 따라 위 대금을 나누어 주는 역할만 한 것으로 보인다. 6 K이 D을 상대로 J고등학교 기숙사 신축공사와 관련하여 부당이득금 반환을 청구한 대전지방법원 서산지원 2018가단52599 사건의 판결문 및 그 항소심에서 무등록건설업자인 피고인 B가 D에게 명의대여를 부탁하여 명의를 대여한 하도급계약이 체결되었다고 인정하였고, 피고인 B는 위 공사현장에서 근로자들의 임금을 미지급하여 근로기준법상의 사용자로서 약식명령이 발령되어 확정되기도 하였다(대전지방법원 서산지원 2018고약3994).

당심의 판단 원심이 든 사정을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심판결에 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저하게 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정은 찾아볼 수 없다. 여기에다가 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 피고인 B가 D의 명의를 빌려 이 사건 공사를 주도한 사실을 인정할 수 있다. ❶ 피고인 B는 최초 수사기관에서 H 김치공장 공사현장과 달리 J고등학교 기숙사 신축공사에 대하여는 면허대여 사실을 인정하였고, 위에서 살핀바와 같이 피고인 B의 위와 같은 진술은 신빙성이 있다. ❷ J고등학교 기숙사 신축공사와 관련하여 D은 K으로부터 공사대금 합계 2억 5,300만 원을 지급받은 이후 그 중 2억 931만 원<1> 상당을 공사대금으로 집행하였을 뿐이고, 그 전에 D이 위 공사와 관련하여 비용을 지출하였다고 볼 만한 자료가 없다. 위 공사현장의 경우 관급으로 철근과 콘크리트가 제공되었다고 하더라도, D의 집행내역에 의하면 Z, AA, AB 등의 업체가 확인되어 시공 업체가 인건비 외에도 일부 자재를 조달할 필요성이 있었다고 보이는데, 위와 같은 업체 선정 및 인부 고용 등 모든 업무는 피고인 B의 주도 하에 이루어졌고 D이 이에 관여하였다고 볼 만한 자료도 없다. ● 관련 사건에서 증인으로 출석한 피고인 A은 검사의 "피고인 B가 확인서와 확약서를 작성하면서 여기서 발생하는 공사대금 미지급금을 피고인 B가 다 책임지기로 한 것인가요"라는 질문에 "B가 일을 했기 때문에요."라고 대답한 사실이 있는데, 이에 비추어보면 H 김치공장 공사현장과 달리 J고등학교 기숙사 신축공사현장에 대하여는 피고인 A과 피고인 B 사이에 공사대금과 관련한 미지급금을 피고인 B가 모두 책임지기로 하는 확약서가 작성되었던 것으로 보인다(증거기록 제8책 중 제1권 119쪽). 피고인 B는 수사기관에서 철근·콘크리트 공사는 건설면허가 필요하였기 때문에 D로부터 명의를 대여했다고 진술하였고(증거기록 제8책 중 제3권 98쪽), 피고인 D 등의 주장대로 K이 건설면허를 보유하고 있어 피고인 B가 별도로 D의 상호를 대여할 필요가 없었다면, 굳이 피고인 B가 D과 이윤을 나누어가면서 철근·콘크리트 부분에 대한 하도급계약을 체결할 만한 이유가 없다고 보인다. 특히 위 공사현장에서는 D로부터 자금이 추가로 유입되거나 D의 기존 거래처로부터 외상으로 자재를 공급받는 등의 사정도 확인되지 않는데, 피고인 B가 자신의 비용과 노력으로 공사를 주도하면서 굳이 D을 끼워 넣어 이윤을 나눌 만한 동기가 없다. 나아가 당시 피고인 B는 여러 공사현장의 채무가 누적되어 있는 상태였고, 위 공사현장의 근로자들에 대한 임금을 지급하지 못하여 처벌받기도 하였는데, 그와 같은 재정상황에서 단순히 호의로 D에게 하도급을 주었다는 주장은 선뜻 납득하기 어렵다.

소결 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 판결에 영향을 미친 사실오인의 잘못이 있다고 보이지 않는다. 피고인 D 등의 J고등학교 기숙사 공사 관련 주장은 받아들이지 아니한다.

피고인 G의 사실오인 주장(사기의 점 관련) 피고인 G은 원심 법정에 증인으로 출석하여 피고인 B와 H 김치공장 공사도급계약을 체결하기 이전에 타 업체와 8억 5천만 원을 공사대금으로 정하였기 때문에 그 금액을 그대로 둔 채, 피고인 B가 위 공사를 6억 7천만 원에 할 수 있다고 하여 이면계약을 체결하였다고 증언하였다.

소결 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 판결에 영향을 미친 사실오인의 잘못이 있다고 보이지 않는다. 피고인 D 등의 J고등학교 기숙사 공사 관련 주장은 받아들이지 아니한다.

피고인 G의 사실오인 주장(사기의 점 관련) 피고인 G은 원심 법정에 증인으로 출석하여 피고인 B와 H 김치공장 공사도급계약을 체결하기 이전에 타 업체와 8억 5천만 원을 공사대금으로 정하였기 때문에 그 금액을 그대로 둔 채, 피고인 B가 위 공사를 6억 7천만 원에 할 수 있다고 하여 이면계약을 체결하였다고 증언하였다. 이와 같은 피고인 G의 진술에 의하면 처음부터 피고인 G이 8억 5천만 원의 공사대금을 바탕으로 중진공에 대출을 신청할 계획이었던 것으로 보이고, 피고인 B가 이를 주도하였다고 보기 어렵다. 나아가 설령 피고인 G의 주장대로 피고인 B가 이를 제안하였다고 하더라도 피고인 G이 적극적으로 이를 용인하고 이 사건 범행에 가담하여 피해자 중진공을 상대로 허위의 서류를 제출하고 대출을 신청하는 실행행위를 한 이상, 피고인 G에게 사기죄가 성립하는 것에는 아무런 지장이 없다.

항소심은 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에 한하여 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기함이 상당하고, 그와 같은 예외적인 사정이 존재하지 않는 경우에는 제1심의 양형판단을 존중함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).

피고인 D은 만연히 건설업 등록증 및 건설 관련 자격증을 무자격자인 B에게 대여하여 시공하게 하였고 이러한 행위는 부실시공 및 이에 따른 책임 면탈의 위험성, 정상적인 건설업체의 건전성 악화 등 사회적 폐해를 야기할 수 있어 그 책임이 무겁다. 다만, 피고인 D이 면허를 대여한 철근·콘크리트 공사는 별다른 하자 없이 완성된 것으로 보이고, 피고인 D이 이 사건으로 취득한 이익이 많아 보이지는 않는다.

피고인 G은 자금 유치가 어려운 중소기업들을 지원하고자 마련된 제도를 이용하여 대출금을 편취하기로 마음먹고, 허위의 문서를 작성하여 제출하는 등 적극적인 기망행위로 피해자를 속여 금원을 편취하였다. 피고인 G의 이 사건 범행은 금융질서를 문란하게 하고 시장경제를 심각하게 훼손하는 중대한 범죄이고, 그 범행의 수법이 계획적·지능적이다. 피고인 G이 위와 같은 범행으로 합계 4억 8,600만 원을 대출받았음에도 자신의 책임을 축소하며 타인에게 책임을 전가하고 있어 범죄 이후의 정황도 불량하다. 피해자로부터 용서받지도 못하였다. 다만, 피고인 G이 이 사건 범행 이전에 동종 범행으로 처벌받은 전력은 없고, 편취한 대출금에 대하여 담보가 제공되었으며, 피고인 G이 이를 변제해 나가고 있는 것으로 보인다.

원심은 위와 같은 피고인들의 불리한 정상 및 유리한 정상을 참작하여 그 형을 정한 것으로 보이고, 그 밖에 피고인들의 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형요소를 모두 참작하여 다시 살펴보더라도, 원심의 양형판단은 적정한 것으로 판단되고 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없다. 따라서 피고인 D과 G의 양형부당 주장은 모두 받아들이지 않는다.

원심판결 중 피고인 B에 대한 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 원심판결 중 H 김치공장 공사 현장과 관련한 건설산업기본법위반의 점에 관한 피고인 A, B, F의 각 항소는 이유 있으므로, 원심판결 중 피고인 A, B, F에 대한 위 건설산업기본법위반 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 원심판결에서 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분, B, F에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 따라서 피고인 A, B, F의 양형부당 주장에 대한 판단을 각 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분, B, F에 대한 부분을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

한편, 피고인 D과 G의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [파기되는 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유]