부산고등법원 2014. 7. 3. 선고 2013노631 판결

사실오인

양형부당

이 부분 공소사실의 요지

원심의 판단

피고인의 형인 망 N과 동생인 B 등 피고인의 형제들은 I이 설립되기 이전부터 피해자 H 등과 같은 G은행의 건설 관련 특수목적법인 또는 관계회사의 임직원으로 수년간 근무하였고, 피고인도 2002년 이전부터 BA회사 등 G은행의 특수목적법인 또는 관계회사의 임직원으로 근무하다가 2002년경 피해자 H의 임원으로 자리를 옮긴 다음 2003. 12.경부터 2011. 2.경까지 피해자 H의 대표이사로 재직하였다.

피해자 H은 2005. 12.경 이 사건 도시개발조합으로부터 이 사건 도시개발사업 중 토목공사 등 일부 공사를 수주하였는데, 망 N은 그 수주 과정에 깊숙이 관여하였을 뿐 아니라 수주 이후에도 사업의 진행에 직·간접적으로 개입하였고, 위 토목공사가 본격적으로 시작된 직후인 2007. 3.경 내연녀 AE을 명목상의 대표이사로 내세워 I을 설립하였다.

한편 피해자 H의 현장소장 등 임직원은 이 사건 공사현장의 부지정지작업에 필요한 토사를 구하기 위하여 상당한 노력을 기울이던 중 2007. 11.경 인근의 경주고속철도 노반시설공사현장에서 상당량의 토사를 무상으로 반입할 수 있다는 사실을 알게 되었다. 이에 현장소장 M 등은 업무보고 등을 통해 피고인과 망 N 등에게 그러한 토사 반입 관련 사항을 보고하였고, 피고인과 망 N은 토사 무상반입 추진을 지시하였다.

그에 따라 피해자 H은 2007. 12. 7.경 철도시설공단에 경주고속철도 노반시설 공사현장에서 토사를 지원하여 달라고 요청하여 2007. 12. 14.경 한국철도시설공단으로부터 '2007. 12.경부터 162,618m³ 상당의 토사 제공이 가능하고 이후에도 요청에 따라 추가로 토사를 무상 제공할 수 있다'는 취지의 회신을 받았고, 실제로 그 무렵 회신 내용과 같은 양의 토사가 무상으로 반입되었다. 그 이후에도 피해자 H은 철도시설공단에 추가로 토사 지원을 요청하여 2008. 2. 14.경 269,055m³ 상당의 토사를 무상으로 제공받았다.

피해자 H은 위와 같이 철도시설공단으로부터 무상으로 토사를 제공받고 있던 중인 2008. 1. 31. I과 사이에 토사반입을 포함한 토공사 부분(이하 '이 사건 토공사'라 한다)을 I이 대금 65억 7,800만 원(부가가치세 598,000,000원 포함)에 하도급 받아 시행하는 내용의 이 사건 하도급계약을 체결하였다. 그 계약에 따르면, I은 토사깎기, 토사운반, 토사쌓기, 표토제거, 규준틀 설치, 기존 구조물 철거 등의 작업을 수행하고 공사대금으로 65억 7,8000만 원을 지급받는데, 총 공사대금의 약 83%에 이르는 49억 8,700여만 원은 토사운반에 소요되는 비용이고, 그 토사운반 비용 중 49억 8,000만 원이 순성토 비용(외부에서 토사를 반입하는 비용)이며, 나머지 700여만 원은 사업장 내에서 덤프트럭 등으로 토사를 운반하는 비용으로 산정되어 있었다. 피해자 H로서는 경주고속철도 노반시설공사현장 등에서 무상으로 반입되는 토사에 해당하는 비용을 I에게 하도급대금으로 지급할 하등의 이유가 없음에도, 이 사건 하도급계약은 외부에서 반입되는 토사 전부가 유상으로 제공되는 것을 전제로 I에 하도급대금을 지급하는 내용으로 되어 있었고, 무상으로 반입되는 토사에 상응하는 대금을 면제하거나 지급된 대금을 피해자 H에 반환하기로 하는 이면약정은 없었다. 이러한 계약의 주요 내용은 망 N의 지시에 따라 정해졌고, 피고인이 피해자 H의 대표이사 지위에서 최종적으로 계약의 체결을 승인하였다. 당시 J지구는 R지구와 함께 피해자 H의 핵심 사업지로서 경영진이 상당한 관심을 가질 수밖에 없는 현장이었고, I이 하도급 받은 토공사 부분도 피해자 H이 수주한 전체 공사에서 적지 않은 비중을 차지하고 있었다. 피고인은 피해자 H의 개발사업팀장 등에게 이 사건 토공사를 I이 하도급 받을 수 있도록 협조하라고 요청하는 등 하도급계약의 체결에 직접 개입하였다.

한편 피해자 H은 2007. 12. 12.경부터 철도시설공단으로부터 무상으로 토사를 제공받기 시작하여 무상반입 토사량이 2008. 4. 15. 무렵에는 약 400,000m³, 2008. 6. 8. 무렵에는 약 536,355m³에 이르렀고, 그 외에도 대구-포항간 고속도로 공사현장, 경주 시내의 아파트 공사현장 등에서 무상으로 토사가 반입되어 이 사건 토공사에 필요한 외부반입 토사의 거의 대부분이 무상반입 토사로 충당되었다. 그리고 이 사건 토공사와 관련한 장비업체 및 공사인부의 선정과 관리·감독 등의 업무의 대부분은 피해자 H의 임직원이 수행하였고, 그러한 장비나 인부의 운영과 관련한 비용(장비대, 유류대, 인건비 등)은 피해자 H이 I을 통하지 않고 장비업체나 인부 등에게 직접 지급하는 방식으로 처리하였다.

그럼에도 I은 자신이 장비업체 및 공사인부 등을 동원하여 외부에서 유상으로 토사를 반입한 것처럼 순성토 비용, 자재비, 노무비 등을 공사대금으로 산정하여 기성금청구를 하였고, 피해자 H은 2008. 4. 28.부터 2008. 12. 24.까지 사이에 별지 범죄일람표(1) 기재 각 금액을 I에 대한 순성토(토사운반) 비용 명목으로 지급하였다. I은 이 사건 토공사를 수행할 만한 인력을 현장에 배치하지도 않았고 기성금청구 등의 업무도 피해자 H의 직원이 담당하여 처리하였다.

피해자 H의 현장소장 등 일부 임직원은 이러한 계약 체결 및 이행 과정의 문제점을 지적하면서 피고인과 망 N이 I의 배후에 있다는 의혹을 제기하였고, 그에 따라 피해자 H과 I 사이에 여러 번에 걸쳐 하도급대금을 감액하는 변경계약이 체결되었다가 최종적으로 대금을 3,856,490,000원으로 감액하는 변경계약이 체결되었으나, 앞서 본 바와 같이 무상으로 반입된 토사가 유상으로 반입된 것처럼 허위로 기성금청구를 하고 지급하는 행태는 지속되었다. 그 과정에서 I에 지급된 자금이 피해자 H의 용도로 사용되거나 피해자 H에게 반환된 정황은 없었다.

피고인은 피해자 H의 대표이사로 수년간 재직하면서 G은행의 건설 관련 사업에 상당한 기여를 하였으나 정작 피해자 H의 지분은 보유하지 못한 전문경영인에 불과하였고 망 N도 비슷한 처지였다. 그리고 피해자 H은 주요 자금의 집행과 관련하여 G은행의 통제를 받고 있었기 때문에 피고인과 망 N이 피해자 H의 자금을 운용하는 데에는 상당한 제약이 따르고 있었다. 피고인과 망 N으로서는 I이라는 별도 회사의 설립과 하도급 공사의 발주를 통해 그러한 제약에서 벗어나 피해자 H의 자금을 운용·처분할 수 있는 계기를 마련할 여지가 있었다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 하도급 계약 체결 당시부터 피고인과 망 N이 I의 실제 운영자라는 의혹이 제기되고 있었고, 실제로 망 N의 사망 직후에 피고인의 동생인 B이 대표이사로, 피고인의 처와 처남 등이 이사 등의 임원으로 각 등재되어 I의 경영에 관여하기도 하였으며, 피고인이 2008. 7.경 대표이사 가지급금을 변제하기 위하여 망 N을 통해 I의 계좌에서 피해자 H의 계좌로 5억 원가량을 송금받기도 하였다.

이 법원의 판단

피고인과 망 N의 공모 여부와 관련하여, 피고인은 수사 초기부터 I의 실질적인 사주가 망 N이라는 점을 전혀 모르고 있다가 2008년 하반기에 검찰 수사를 받으면서 비로소 알게 되었다고 주장하면서 공모관계를 극구 부인하고 있다. 그러나 원심이 적절하게 설시하고 있는 사정들에다가, 원심 및 당심에서 적법하게 채택된 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 피고인이 망 N과 횡령을 공모하였다는 원심의 판단은 충분히 수긍이 간다.

먼저 피고인은 이 사건 하도급계약을 체결할 당시 망 N이 I의 실질적인 사주라는 사정을 전혀 몰랐다고 주장하나, ㉠ CH회사과 H은 모두 G은행의 관계회사로 같은 사무실을 사용하였고, 피고인의 형인 망 N은 형식적으로는 CH회사의 직원이었으나 실질적으로 H의 본부장의 직책으로 H의 일을 처리한 점, ㉡ 이 사건 하도급계약이 체결될 무렵 H의 대부분의 직원들이 I의 실제 사주가 망 N이라는 사정을 알고 있었다고 진술하고 있음에도, 유독 망 N의 동생인 피고인만 그 사실을 몰랐다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다는 점, ㉢ 피고인은 주간공정회의나 직원조회시 수시로 "I은 우리의 SPC이다"라고 말하였다는 점(증거기록 2,258쪽) 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 하도급계약을 체결할 무렵 망 N이 I의 실제 사주임을 알았음이 넉넉히 인정된다.

나아가 ㉠ H이 이 사건 하도급계약에 따른 기성금으로 I에게 2008. 4. 28. 86,275,711원을, 2008. 5. 16. 기성금으로 52,100,621원을, 2008. 6. 17. 35,233,652원을 각 지급하다가, 피고인의 BC군의회 의장에 대한 뇌물공여 혐의와 관련하여 그 자금출처 등에 관한 검찰조사가 진행되자, 2008. 7. 16. 그 금액을 대폭 늘려 816,253,934원을 지급한 점, ㉡ 이에 망 N이 2008. 7. 24. I의 자금에서 5억 원을 인출하여 피고인의 H에 대한 대표이사 가수금 채무를 변제한 점, ㉢ 그런데 피고인이 그 다음날 H 경리부장 V을 불러 I의 법인통장에서 H의 법인통장으로 5억 원이 입금되면 자금 흐름이 드러난다는 이유로 위 5억 원을 망 N에게 다시 반환하라는 지시하였고, 그에 따라 H 계좌에서 5억 원이 인출되어 망 N에게 다시 지급된 점, ㉣ 이후 망 N은 2008. 7. 25.부터 2008. 10. 9.경까지 수십 회에 걸쳐 합계 금 539,000,000원의 현금을 가져와 피고인의 가수금 채무를 변제한 점 등에 비추어 보면, 피고인과 망 N은 I에 지급된 하도급대금 중 일부를 빼돌려 피고인의 가수금 변제 등에 사용한 것으로 보인다.

또한, 피고인은 이 사건 하도급계약이 정당하게 체결되었고, 실제 I이 실제 공사를 수행하였다고 주장하나, 원심이 적절히 지적하고 있는 사정에다가, 원심 및 당심에서 적법하게 채택한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 보태어 보면, 이 사건 하도급계약은 H의 자금을 횡령하기 위해 형식적으로 체결된 것에 불과하고, I이 공사를 실제 수행한 것으로 보기도 어렵다는 원심의 판단은 충분히 수긍이 간다.

종합건설면허를 가지고 있어 이 사건 토공사 부분을 직영할 수도 있었던 H로서는 2007. 11.경 철도시설공단으로 상당한 양의 토사가 무상으로 반입될 것을 알고 있는 상황에서 굳이 토공사 부분을 I에 하도급 줄 이유가 없었다고 보이며, 실제로 2008. 1. 31. 이 사건 하도급계약을 체결하기 전까지 주식회사 동부건설중기를 통해 토사를 운반하거나 불도저 등 장비를 임차하여 토지 정지작업을 하는 등 토공사를 하고 있었다.

이 사건 하도급계약의 공사대금 중 토사운반비는 약 49억 원에 이르므로, 만일 철도시설공단으로부터 상당량의 토사가 무상으로 반입될 경우 수십억 원의 공사비가 절감될 수 있음은 쉽게 예상할 수 있음에도, H이 토사가 전부 유상으로 들어 올 것을 전제로 이 사건 하도급계약을 체결한 것은 쉽게 납득하기 어렵다.

I이 이 사건 하도급계약을 실제 수행하였는지 여부와 관하여 보건대, M, Y의 수사기관 및 원심에서의 진술에 의하면, 이 사건 공사현장에서의 실질적인 업무처리는 H 현장소장인 M 등이 처리하였고, I에서는 현장소장으로 Y를 상주시켰지만, Y는 이 사건 공사현장에서 하도급계약의 이행과는 직접적인 관련이 없는 잡무만을 처리하였을 뿐, 하청업체를 물색하여 하청을 주거나 토공사를 하는 데에 필요한 장비를 구매 또는 임차하는 등과 같은 실질적인 업무는 처리하지 않았다는 점, 심지어 Y를 채용하여 I에 일하도록 지시한 사람 역시 M이라는 점, 한편 이 사건 공사현장에 Y 외에도 CI, BS 등 일부 직원이 충원되기도 하였으나, 이들이 충원된 시점은 피고인과 H에 대한 검찰조사가 진행되던 무렵이라는 점 등이 확인되는바, 위와 같은 사정들에 비추어 보면 I이 공사대금이 65억 7,800만 원에 이르는 이 사건 하도급계약을 수행할만한 현장인력을 배치한 것으로 보기는 어렵다.

기성금의 산정과 그 지급 절차와 과정 등에 관하여도 보건대, ㉠ 망 N이 M에게 I에 지급할 기성금 액수를 매달 미리 정하여 주었고, M이 망 N이 정해 준 액수를 Y에게 그대로 전달하여 주면, Y가 그 금액에 맞추어 다시 H에 기성금을 청구하는 절차를 밟은 점, ㉡ H은 위와 같은 경위로 책정된 기성금 전부를 I에 지급한 것이 아니라, I 의 재하도급 업체들에게 공사대금을 우선 직불처리한 후, 직불처리하고 남은 금액을 관리비 명목으로 I에 지급한 것으로 보이는 점, ㉢ 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사현장에서 실제 공사와 관련된 제반 업무를 처리한 것은 H이고, I이 공사를 수행한 것은 없거나 극히 미미하다는 점 등에 비추어 보면, H은 토사 무상 반입으로 인해 발생한 막대한 초과 이윤을 이 사건 하도급계약의 형식을 빌어서 I에 나누어 준 것에 불과하다고 판단된다.

따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.