부산고등법원 2014누20100 판결

관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 위임 또는 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한. 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2008두1566 판결 등 참조).

구체적 판단

살피건대, 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 ○○○○수산의 직원으로 ○○○○에 등록되어 있고, 원고 명의로 별도의 사업자등록이 되어 있지 아니한 점, ② 원고는 이 사건 회 코너의 주요 판매물품인 활어회의 전량을 ○○○○수산으로부터 구매해야 하는데, 해산물의 품목, 입고가, 물량 등이 ○○○○수산에 의해서 정해지고, ○○○○수산으로부터 판매가 부진한 물품에 대한 판매독려를 받기도 하는 점, ③ 원고는 ○○○○수산의 독려에 따라 출퇴근 기록표 및 일일점검일지를 작성하였고, 원고와 같은 위탁운영자가 매장을 비울 경우 ○○○○수산의 본사 직원이 원고 대신 매장을 일시 관리하기도 하는 점 등에 비추어 보면, 원고가 ○○○○수산의 근로자에 해당한다고 볼 여지가 있기도 하다.

그러나 한편으로, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들에 비추어 보면, 원고가 ○○○○수산의 지휘·감독 하에 종속적인 지위에서 임금을 목적으로 ○○○○수산을 위하여 근로를 제공한 것으로 보기 어려우므로, 원고를 ○○○○수산의 근로자에 해당한다고 할 수 없다.

원고는 애초부터 ○○○○수산의 직원이 아니었고, 다만 이 사건 회 코너에 관한 위탁계약을 체결하기에 앞서 시범적으로 약 한 달 동안 ○○○○수산으로부터 월 200만 원을 받고 이 사건 회 코너를 운영해 본 다음, 자신의 선택에 따라 ○○○○ 수산으로부터 이를 위탁받아 운영하기로 하였던 것이다. 원고의 출·퇴근시간은 ○○○○ 내 매장의 특성상 ○○○○ 운영시간에 연동되어 있어 그에 따른 영향을 받았을뿐, ○○○○수산이 원고의 출·퇴근시간에 직접적으로 개입하지 아니하였고, ○○○○ 수산 측 취업규칙의 적용을 받지도 않았다.

○○○○수산이 원고의 출·퇴근사항을 관리하는 등 복무상태를 확인하거나 원고를 상대로 교육 또는 회의를 실시하기도 하였지만, 이는 ○○○○와 사이의 매장 내 회 코너에 관한 입점계약을 유지하기 위한 최소한의 범위에서 행하여진 것으로 보이고, 이와 관련하여 피고가 위탁운영자들에게 별다른 제재조치를 가한 적도 없다.

행사상품의 판매와 관련하여 ○○○○수산이 원고를 비롯한 위탁운영자들을 구체적으로 지시·감독한 사정이 일부 엿보이기는 하나, 이는 ○○○○가 입점계약에 따라 ○○○○수산에 직접 행사상품의 판매에 관한 사항을 지시함에 따라 ○○○○ 수산이 원고에게 행사상품의 판매에 관한 정보를 전달하거나 행사상품의 진열상태를 점검하는 등의 수준에 불과한 것으로 보인다.

통상 원고에게 납품되는 해산물의 품목, 입고가, 물량 등이 ○○○○수산에 의해서 정해지기는 하나, 이는 이 사건 회 코너가 ○○○○수산의 위탁운영업체라는 점에서 보면 당연한 것으로서, 그러한 사정이 원고를 ○○○○수산의 근로자로 보아야 할 유력한 징표가 되는 것은 아니고, 그나마 원고는 ○○○○에서 기획한 행사상품을 제외한 상품에 관하여는 독자적으로 최종 판매가격을 결정하여 판매하였다.

○○○○에서 설치한 수족관, 판매대, 냉장고를 제외한 나머지 이 사건 회 코너의 물품, 활어류, 채소류 등은 모두 원고의 표로서 그에 대한 처분권한은 원고에게 있고, 이 사건 회 코너의 영업에 따른 손실의 위험도 전적으로 원고가 부담한다.

원고는 자신의 필요에 따라 이 사건 회 코너의 운영을 위하여 소외5을 매장 직원으로 채용하기도 하였는데, 소외5과 같은 직원의 채용 및 근로조건 결정, 해고 등에 관한 모든 권한은 원고에게 있다.

○○○○수산은 ○○○○ 외에 농협에서도 회 코너를 운영하고 있고, ○○ 내 회 코너의 경우 이 사건 회 코너와 같은 위탁운영 형태가 아닌 직영으로 운영하고 있는데, 직영점에 근무하는 직원들은 원고와 같이 매출액에서 각종 비용을 공제한 금액을 매월 수익금으로 지급받는 것이 아니라 ○○○○수산으로부터 매월 고정급을 받고 있다.

○○○○수산은 원고를 비롯한 위탁운영자들을 위하여 이른바 4대 보험에 가입하지 아니하였고, 위탁운영자들로부터 사업소득세를 원천징수하여 신고, 납부해 왔으며, 어떤 위탁운영자는 ○○○○수산으로부터 ○○○○ 내 회 코너를 2곳 이상 위탁받아 운영하기도 한다.

따라서 원고가 ○○○○수산의 근로자에 해당하지 아니함을 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다.