부산고등법원 2016. 12. 14. 선고 2016나1595 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유는, 원고가 당심에서 예비적 청구와 관련하여 추가하여 하는 주장에 대하여 제1심판결의 해당부분에 아래 2.항과 같은 내용을 추가하는 외에는, 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

[제1심법원은, 그 판시와 같은 이유로 즉, ① '원고가 피고에 대한 관계에서 근로기준법상 근로자의 지위에 있었다고 인정하기 어렵다'라는 이유로 이를 전제로 한 원고의 주위적 청구를 기각하는 한편, ② '원고와 피고가 2010. 7.경 이 사건 합의를 한 사실은 인정되지만, 피고가 2012. 12. 4.부터 사진사업을 지속할 수 없게 된 것은 제3자의 민원제기에 따라 피고가 기존에 수행해오던 제3자 위임방식의 사업을 더 이상 유지할 수 없게 되어 부득이하게 사업권을 반납하였기 때문이라고 봄이 상당하고, 달리 피고의 귀책사유로 원고가 더 이상 사진사업을 수행할 수 없게 되었음을 인정할 만한 증거는 없다'라는 이유로 이 사건 합의에 기한 원고의 예비적 청구도 기각하였다.

원고는 당심에서도 기본적으로 제1심에서와 같은 주장을 반복하고 있는바, 제출된 증거들(이 법원의 부산지방보훈청장에 대한 사실조회결과 포함)을 기록과 대조하여 면밀하게 다시 살펴보더라도, 제1심의 판단을 뒤집고, 원고가 피고에 대한 관계에서 근로기준법상 근로자의 지위에 있었다거나 피고의 귀책사유로 원고가 사진사업을 더 이상 수행할 수 없게 되었다고 인정하기는 어렵다.]

◎ 원고가 예비적 청구와 관련하여 당심에서 추가하여 하는 주장에 대하여 제1심 판결문 제11면 제10행 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.

『 한편 원고는, '만일 피고가 이 사건 합의를 통하여 피고의 수익사업인 사진촬영사업을 원고에게 위탁하여 운영토록 한 것이 보훈청의 수익사업 승인조건에 위배되는 것이어서 사업승인 취소사유에 해당하는 것이라면, 이는 피고가 원고에게 퇴직금을 지급하지 않을 심산으로 원고를 기망한 것이고, 이는 원고에 대한 불법행위를 구성한다 할 것이므로, 피고는 원고에게 불법행위에 기한 손해배상으로 약정금(퇴직금) 상당을 배상할 의무가 있다.'라는 취지로 주장한다.

살피건대, 이 사건 합의는 피고가 자신의 명의로 수주한 군부대 사진촬영사업 전부를 원고에게 위탁하여 운영토록 하는 것을 그 내용으로 하는 것임은 앞서 본 바와 같고, 관련 법령의 규정에 의하면, 이러한 위탁운영은 피고와 같은 국가유공자단체에 대한 수익사업 승인기준에 위배되는 것으로서 그 사업승인 취소사유에 해당한다.

그런데, 앞서 본 바와 같은, 원고와 피고 사이에 1982. 12. 5.경 이래 약 30년 이상 지속되어 온 군부대 사진촬영사업의 수행 방식이나 그 수익금 정산 관계, 원고와 피고가 2010. 7.경 이 사건 합의에 이르게 된 경위 및 그 내용, 이후 2012. 12. 4. 피고의 사진촬영사업권 자진반납에 이르기까지의 경과 등의 제반 사정에 비추어 보면, 원고로서도 이 사건 합의에 따른 군부대 사진촬영사업 위탁운영(이른바 '명의대여' 방식의 수익사업 운영)이 관련 법령에 위배되는 것으로서 허용되지 아니한다는 점을 알고 있었거나 충분히 알 수 있었던 것으로 보이는 반면, 달리 피고가 이 사건 합의 당시 이러한 점에 관하여 원고를 기망하였다고 인정할 만한 증거는 없다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 』

그렇다면 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구에 관한 항소를 모두 기각한다.

판사 손지호(재판장) 박준용 문상배

각주1) 그 주 내용은, '피고가 육군 E사단 사진촬영사업을 원고에게 위임하고, 원고가 요구하는 퇴직금을지급하는 대신 2010. 7.부터 2030. 7.까지 원고가 사진사업을 하여 얻는 수익금을 원고에게 귀속시키기로 하되, 피고의 잘못으로 원고가 사진사업을 할 수 없을 경우 피고가 원고에게 퇴직금을 지급하기로한다'는 것이다.

각주2) 국가유공자단체의 수익사업에 관한 규칙(2006. 11. 24. 총리령 제828호로 개정된 것)