부산고등법원 2018. 1. 11. 선고 2017나20237 판결

원고

간접비 청구

피고의 귀책사유로 인하여 이 사건 제2차 계약의 3회 변경, 이 사건 제3차 계약의 1, 2, 3회 변경, 이 사건 제4차 계약의 1, 3, 4회 변경이 있었고 결국 이 사건 공사의 공사기간이 합계 598일 연장되었는바, 이로 인하여 원고는 위 연장기간 동안 별지3 표 기재와 같이 간접비 합계 328,418,000원 상당의 손해를 입었다.

그렇지 않다고 하더라도 원고는 2013. 11. 19. 피고에게 이 사건 공사기간 연장에 따른 공사대금 증액 청구를 하였으므로, 피고를 상대로 이 사건 공사기간 연장에 따른 간접비 328,418,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

통로박스 설치 및 철거비용 청구 원고는 이 사건 제1차 계약의 설계도에 따라 콘크리트 통로박스를 설치하였다가 피고의 사정변경 및 철거지시로 이를 철거하였으므로, 피고를 상대로 통로박스 설치 및 철거에 따른 공사대금 101,090,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

잡초제거비 청구 원고는 피고의 요구에 따라 이 사건 도로 중 중앙분리대 및 인도의 화단 조성 부분에 자라난 잡초를 제거하였으므로, 피고를 상대로 잡초제거비 4,748,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

참가인 참가인은 원고와 공동수급체를 구성하여 피고로부터 이 사건 공사를 공동수급하였고, 그에 따른 공사대금은 지분비율에 따라 피고로부터 각자 지급받기로 하였으므로, 피고를 상대로 원고 청구금액 중 참가인의 지분 비율에 따른 115,816,075원[= 434,256,000원(= 328,418,000원 + 101,090,000원 + 4,748,000원) × 26.67%, 이하 원 미만은 버림] 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

채무불이행에 따른 손해배상청구에 관한 판단

1 이 사건 제2차 계약의 준공일이 2011. 5.경 2011. 4. 8.에서 2011. 5. 7.로 변경된 사실, 2 이 사건 제3차 계약의 준공일이 2012. 1. 31.이었다가 ᄀ 2011. 12. 27. 1회 변경으로 2012. 5. 30.로, ᄂ 2012. 5. 30. 2회 변경으로 2012. 6. 20.로, ᄃ 2012. 6. 15. 3회 변경으로 2012. 8. 31.로 각 변경된 사실, 3 이 사건 제4차 계약의 준공일이 2012. 12. 31.이었다가, ᄀ 2012. 12. 28. 1회 변경으로 2013. 6. 30.로, ᄂ 2013. 2. 25. 2회 변경으로 2013. 9. 1.로, ᄃ 2013. 7. 5. 3회 변경으로 2013. 11. 20.로, ᄅ 2013. 10. 30. 4회 변경으로 2014. 2. 18.로, ᄆ 2014. 2. 18. 5회 변경으로 2014. 4. 24.로 각 변경된 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 위와 같이 이 사건 제2, 3, 4차 계약의 준공일이 변경되어 공사기간이 연장된 것은 원고 등과 피고 간의 수차례에 걸친 차수별계약과 이에 대한 변경계약의 체결에 따른 것인 점, 공사도급계약에서 준공일은 수급인이 공사도급계약에 따른 의무이행을 마쳐야 할 종기로서 수급인은 예정된 준공일까지 일을 완성하지 못할 경우 도급인에 대하여 이행지체에 따른 손해배상책임을 지게 되나, 도급인은 수급인이 준공일까지 공사도급계약에 따른 의무를 모두 이행할 수 있도록 하여야 하는 의무를 부담한다고 할 수 없는 점 등을 종합해 보면, 원고 등이 피고와의 합의에 따라 공사기간을 연장한 이상 위와 같이 공사기간이 연장된 것을 두고 도급인인 피고가 이 사건 도급계약상 채무를 이행하지 않은 것이라 볼 수는 없다.

따라서 이 사건 제2, 3, 4차 계약상 공사기간의 연장이 피고의 채무불이행임을 전제로 한 원고 등의 이 부분 손해배상청구는 이유 없다. 다만 이 사건 도급계약의 내용으로 편입된 이 사건 일반조건에 따르면 공사기간이 연장될 경우 계약상대자인 원고 등은 계약담당자에게 계약금액 조정신청을 할 수 있고, 원고 등의 주장에는 '공사기간 연장에 따른 간접비 청구'가 포함되어 있다고 보이므로, 아래에서는 이에 관하여 본다.

공사기간 연장에 따른 간접비 청구권의 일반 요건

공사기간 연장에 따른 공사대금 청구권의 발생 일반조건 VII-4, VIII-2에 의하면, 계약상대자(수급인)가 지체책임을 부담하지 않는 공사지체사유가 발생한 경우 계약상대자는 계약담당공무원에게 공사계약기간의 연장을 신청하고, 계약담당공무원은 이를 조사·확인하여 타당하다고 인정되는 경우 공사기간의 연장 등 필요한 조치를 하여야 한다. 이와 같이 계약상대자의 귀책사유 없이 계약기간이 연장되는 경우 계약상대자는 계약금액의 조정을 신청할 수 있고, 계약담당 공무원은 변경된 계약내용에 따라 실비를 초과하지 않는 범위 안에서 계약금액을 조정한다.

공사기간 연장에 관한 수급인의 귀책사유 부존재 수급인은 약정된 준공일까지 공사를 마치지 못한 경우 원칙적으로 지체상금 등 채무 지체에 따른 책임을 부담하게 되는 반면에, 공사기간이 연장되는 경우 지체 책임을 부담하지 않을 뿐만 아니라 일반조건에 따라 연장된 기간에 관한 공사대금의 증액 등을 청구할 수 있는 점에 비추어 보면, 공사기간 연장에 따른 공사대금 청구권을 인정하기 위하여는 공사기간 연장에 관하여 수급인에게 귀책사유가 없을 것이 요구된다.

공사기간 연장으로 인한 공사금액 조정신청의 절차적 요건 공사기간 연장으로 계약금액 조정 사유가 발생하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 계약금액의 조정이 이루어지는 것이 아니라 계약당사자의 상대방에 대한 적법한 조정신청이 있어야 비로소 계약금액의 조정이 이루어지며(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다28825 판결 등 참조), 그 조정신청을 준공대가 수령 전까지 하여야 조정금액을 지급받을 수 있는데(일반조건 VII-4-마항 및 VII-1-자항), 장기계속공사에서 공사기간 연장으로 인한 계약금액 조정은 차수별 계약 내에서 이루어지는 것이 원칙이므로 개별 차수별 계약의 공사기간 연장에 따른 공사대금 조정신청은 각 차수별 계약의 준공대가 수령 전까지 하여야 한다(원고가 주장하는 서울중앙지방법원 2012가합22179 판결은 앞서 본 일반조건 VII-4-마항에 의하여 준용되는 VII-1-자항이 제정되기 전에개별 차수별 계약의 공사기간 연장 없이 총 공사기간만 연장된 사안에 관한 것으로서, 개별 차수별 계약의 공사기간이 연장된 이 사건과는 사안이 다르다).

이 사건 제2, 3차 계약의 공사기간 연장에 따른 간접비 청구에 관한 판단 1) 이 사건 제2, 3차 계약의 공사기간이 각 연장된 사실, 공동수급체의 대표자인 원고가 2013. 11. 19. 피고에게 공사기간 연장에 따른 공사대금 청구를 한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 피고가 이 사건 제2차 계약의 준공대가를 2011. 5. 25., 이 사건 제3차 계약의 준공대가를 2013. 2. 28. 각 지급한 사실 또한 앞서 본 것과 같은바, 원고 또는 참가인이 그 준공대가 수령 전에 공사대금 조정신청을 하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없는 이상 원고 등은 피고에게 이 사건 제2, 3차 계약의 공사기간 연장에 따른 공사대금을 청구할 수 없다.

따라서 원고 등의 이 부분 청구(별지3 표 중에서 간접노무비, 안전관리비, 가설 건물, 토지임대료, 통신요금, 전기요금, 계약보증 및 선급금보증 수수료, 식대, 간식비,차량유지비용, 소모품비, 기타 경비 중 이 사건 제2, 3차 계약에 관한 부분 및 2012년경 지출하였다는 제본비)는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

이 사건 제4차 계약의 공사기간 연장에 따른 간접비 청구권의 발생

공사기간의 연장 이 사건 제4차 계약의 준공일이 아래 표의 '변경계약 체결일'에 '종전 준공일'에서 '변경된 준공일'로 각 변경된 사실, 이에 따라 아래 표의 '연장일수'만큼의 공사기간이 연장된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 제4차 계약 중 원고와 참가인이 공사기간 연장에 따라 간접비를 청구하는 부분은 1, 3, 4회 변경(아래 표 중 음영 부분)으로서 그 연장일수의 합계는 351일(= 181일 + 80일 + 90일)이다.

공사기간 연장에 관한 귀책사유

이에 대하여 피고는, 원고의 자금 부족으로 인한 공사 부진 등 원고 등의 귀책사유로 준공일이 변경되었으므로 원고 등에게 공사기간 연장에 따른 간접비를 지급할 의무가 없다고 주장한다.

을 제6, 8, 9, 12, 13, 22, 25, 29, 34호증(각 가지번호가 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 의하면, 피고는 2012. 7.경부터 원고 등 또는 감리단에게 공사진행을 독촉하면서 공사부진 사유를 분석하여 만회대책을 세울 것을 촉구하였고, 원고 등과 공사지연 만회대책 수립 등을 위한 회의를 수차례 열기도 한 사실, 원고의 근로자, 채권자 등은 원고의 임금체불, 공사대금 미지급 등을 이유로 원고의 피고에 대 한 이 사건 공사의 공사대금 채권에 관하여 채권가압류, 채권압류 및 추심명령 등을 받기도 한 사실, 참가인도 2014. 4. 18. 피고에게 원고의 공사지연 등을 문제 삼으며 이 사건 제4차 계약의 해지를 요청한 사실 등이 인정된다.

그러나 원고 등과 함양군 지역개발사업단 사이에 체결된 이 사건 제4차 계약의 각 변경계약서에는 준공기한 변경사유가 위 1)항 표의 '변경사유'란과 같이 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 다툼 없는 사실, 을 제24 내지 28호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 공사의 편입 대상 부지인 경남 함양군 L 임야 2,056m2 중 276m2에 관하여 피고와 소유자 사이에 보상협의가 이루어지지 않아 2012. 11. 27.에서야 경상남도 지방토지수용위원회의 수용재결이 있었고, 이 사건 공사 부지에 있던 분묘에 관하여도 피고와 권리자 사이에 보상협의가 지연되다가 2013. 2. 24.에서야 협의가 이루어진 사실, 피고는 이 사건 공사의 당초 설계와는 달리 M 진출입로에 회전교차로를 설치하고자 하였고 결국 2013. 8. 12. 한국도로공사에 위 회전교차로 공사를 위탁한 사실, 이 사건 공사 부지 중 일부 구간의 절취 사면 지질이 당초 예상과는 다른 것으로 확인되어 추가로 사면안정성 검토를 위하여 60일 가량, 검토 결과를 반영한 사면보강을 위하여 30일 가량이 각 소요된 사실이 인정된다. 위 인정사실에 앞서 본 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 1 이 사건 도급계약에 따르면 발주기관은 계약문서에 따로 정한 경우를 제외하고는 계약상대자가 공사의 수행에 필요로 하는 날까지 공사용지를 확보하여 계약상대자에게 인도하여야 하므로(일반조건 V-1-가), 이 사건 공사 대상 토지 등의 보상 및 수용은 피고의 업무영역인 점, 2 이 사건 도급계약 당시 첨부된 설계서에는 M 진출입로에 회전교차로를 설치하는 내용이 없었으므로 원고 등으로서는 추가공사에 해당하는 위 공사를 수행하여야 할 의무가 있다고 볼 수 없는 점, 3 피고는 이 사건 제4차 공사계약과 관련하여 원고 등에게 지체상금을 부과하지 않고 앞서 본 변경사유를 들어 준공기한을 변경하여 준 점 등을 보태어 보면, 위 나)항의 사실만으로는 이 사건 제4차 계약의 공사기간 연장이 원고 등의 귀책사유로 인한 것임을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 사실 내지 사정에 의하면 이 사건 제4차 계약의 공사기간 연장은 피고 측 사정 또는 지시에 따른 것으로서 계약금액 조정사유가 된다.

공사금액 조정신청의 존부 원고가 2013. 11. 19. 피고에게 발주기관의 책임 있는 사유로 공사기간이 변경되었음을 이유로 간접비의 추가 지급을 요청한 사실은 앞서 본 것과 같은바, 이는 일반조건에 따른 공사금액의 조정신청으로 볼 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고 등에게 일반조건의 관련 규정에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이 사건 제4차 계약의 공사기간 연장으로 인하여 추가된 간접비를 지급할 의무가 있다.

이 사건 제4차 계약의 공사기간 연장에 따른 간접비의 범위에 관한 판단

판단기준 일반조건 I-2-차항은 "이 조건에서 따로 정하는 경우를 제외하고는「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 '시행령'이라 한다), 시행규칙, 시행령 제5조에서 준용하는「특정조달을 위한 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 특례규정」(이하 '특례규정'이라 한다) 및 행정안전부예규「자치단체 입찰 및 계약 집행기준」제6장 공사입찰 유의서(이하 '유의서'라 한다)에 정하는 바에 의한다."고 정하고 있고, VII-4-가항은 "계약담당자는 공사기간의 변경 등 계약내용의 변경으로 계약금액을 조정하여야 할 필요가 있는 경우에는 그 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이를 조정한다."고 규정하고 있다. 한편, 구「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(2009. 2. 6. 법률 제9423호로 개정되기 전의 것) 제22조는 "계약을 체결한 후 물가변동 및 설계변경 그 밖에 계약내용의 변경으로 인하여 계약금액을 조정할 필요가 있는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 계약금액을 조정한다."고 규정하고 있고, 위 법률 시행령 제75조 제1항은 "지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 법 제22조의 규정에 의하여 공사·제조 등의 계약에 있어서 제73조 및 제74조의 규정에 의한 경우 외에 공사기간·운반거리의 변경 등 계약내용의 변경으로 계약금액을 조정하여야 할 필요가 있는 경우에는 그 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이를 조정한다."고 규정하고 있다. 위 관련 법령에 의한 '실비'를 산정하는 기준은 별지2 기재와 같이 집행기준 제1장 VII절에 마련되어 있다(집행기준이 이 사건 도급계약의 내용을 이루고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다). 위와 같은 기준들은 협의에 의한 간접비 인정 범위에 관한 기준이므로 이 사건과 같이 당사자들 사이에 계약금액 조정에 대한 합의가 이루어지지 않아 소송으로 공사기간 연장에 따른 간접비를 청구하는 경우에도 절대적인 기준으로 그대로 적용된다고 보기는 어렵다 하더라도, 실비를 산정함에 있어 중요한 기준임은 부인할 수 없다. 다만 위 기준들에서 말하는 '실비'는 공사기간 연장에 따라 추가로 지출하게 된 비용으로서 공사기간의 연장과 객관적으로 관련성이 있어야 할 뿐만 아니라 필요하고도 상당한 범위 내에 있어야 할 것이므로, 아래에서는 원고 등이 청구하는 비용이 이 사건 공사현장의 유지·관리를 위해 실제로 지출된 것인지, 그 비용 지출이 공사에 필요한 것이고 금액이 적정한 범위 내인지 여부 등을 기준으로 피고가 원고 등에게 지급해야 할 간접비의 범위에 관하여 본다.

원고 등이 주장하는 간접비 각 항목에 관한 판단

간접노무비(별지4 부분)

집행기준 제1장 VII-2-가항에 의하면, 간접노무비는 연장된 공사기간 중 당해 현장에서 행정안전부 예규인「지방자치단체 원가계산 및 예정가격 작성요령」에 해당하는 자가 수행하여야 할 노무량을 산출하고, 그 노무량에 시행규칙 제7조 제1항에 따른 당해 직종의 단가를 곱하여 계산한다. 그런데 원고 등은 연장된 공사기간 동안의 간접노무비를 청구하면서도 위와 같은 노무량과 당해 직종의 단가에 관하여 구체적으로 밝히지 않고 있다.

그러나 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 공사기간 연장에 따른 간접노무비는 공사기간의 연장과 객관적으로 관련성이 있고 필요하고도 상당한 범위 내에서 간접노무비(현장관리인건비)의 대상으로 볼 수 있는 인원의 급여 관련 자료를 바탕으로 산정할 수 있다고 봄이 타당하다. (가)「지방자치단체 원가계산 및 예정가격 작성요령」(2009. 3. 13. 행정안전부 예규 제288호로 개정되기 전의 것) 제4장 제3절 공사원가계산 중 '4-3-5 노무비' 규정에 의하면, 직접계상방법으로 간접노무비를 산정할 경우 '표준품셈에 따라 계상되는 노무량을 제외한 현장시공과 관련하여 현장관리사무소에 종사하는 자의 노무량'을 계산하고, 그 노무량에 '통계법 제4조의 규정에 의한 지정기관이 조사·공표한 시중노임단가를 기준으로 근로기준법에 정한 제수당, 상여금, 퇴직급여충당금을 계상한 노무비단가'를 곱하여 산정하며, 간접노무비(현장관리인건비)의 대상으로 볼 수 있는 배치인원은 현장소장, 현장사무원, 노무관리원, 시험관리원, 경비원 등이다. 또한「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙」제7조에 따른 당해 직종의 단가란 '거래실례가격 또는 통계법에 따라 통계작성지정기관이 조사하여 공표한 가격'을 의미한다. 결국 집행기준 제1장 VII-2-가항에서 정하고 있는 간접노무비는 현장관리업무에 종사하는 자의 노무량에 해당 직종의 시중노임단가를 곱하여 계산하게 된다.

나아가 1 앞서 본 바와 같이 위와 같은 산정기준은 협의에 의한 간접비 인정 범위에 대한 기준이므로, 당사자들 사이에 계약금액 조정에 관한 합의가 이루어지지 않아 소송으로 원고 등이 연장된 공사기간에 실제로 지출한 간접비를 청구하는 이 사건의 경우에는 그대로 적용된다고 보기 어렵고, 2 오히려 집행기준 제1장 VII-1-나항은 '계약담당자는 간접노무비 산출을 위하여 계약상대자로 하여금 급여 연말정산서류 등 간접노무비 지급 관련 서류를 제출케 하여 이를 활용할 수 있다'고 규정하고 있으며, 3 손해의 발생사실은 인정되나 사안의 성질상 구체적인 손해액에 대한 증명이 매우 어려운 경우에 손해의 공평·타당한 분담을 위하여 법원으로 하여금 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있도록 규정한 민사소송법 제202조의2 규정은 실질적으로 공사기간 연장에 따른 수급인의 손해 전보를 목적으로 하는 계약금액 조정에도 유추적용될 수 있다.

위와 같은 기준에 따라 간접노무비 인정범위에 관하여 보건대, 원고 등이 연장된 공사기간 중 이 사건 공사의 유지·관리를 위하여 근무하였다고 주장하는 현장소장, 품질관리자는 간접노무비의 대상이 되는 인원으로 볼 수 있고, 이 사건 사업의 총 사업비, 규모 및 기간에 비추어 현장관리에 종사하는 인원수를 현장소장 1명, 품질관리자 2명으로 정한 것이 과다하다고 보기 어렵다(건설산업기본법 제40조, 건설기술진흥법 제55조, 같은 법 시행령 제89, 91조, 같은 법 시행규칙 제50조 및 별표 5 참조). 따라서 이 사건 제4차 계약의 공사기간 연장에 따른 간접노무비는 원고 등이 구하는 바와 같이 연장된 공사기간 동안 현장소장 1인, 품질관리자 2인의 일평균 급여액에 연장된 공사일수를 곱하는 방식으로 산정함이 상당하다. 다만 앞서 본 바와 같이 이 사건 도급계약 및 관련 규정은 공사기간 연장으로 인한 계약금액 조정에 관하여 '실비를 초과하지 않는 범위 안에서'라는 조정금액의 한도를 제시하고 있을 뿐이므로(이와 달리 설계변경 또는 물가변동으로 인한 계약금액 조정의 경우에는 계약단가, 낙찰률, 조정률 등에 따라 조정금액이 곧바로 산출되도록 정하고 있다), 이러한 경우 법원은 신의칙 및 공평의 원칙에 따라 공사기간이 연장된 원인과 과정, 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정이 이루어지지 않은 이유, 수급인이 실제 지출한 비용, 계약금액이 합의에 따라 조정되었을 경우에 예상되는 금액 등을 고려하여 실비의 한도 내에서 적정한 금액으로 결정할 수 있다고 봄이 타당하다. 이 사건에서는 공사기간이 연장된 경위, 원고 등이 공사기간 연장으로 인해 지출한 비용의 규모 및 내용 등과 앞서 본 사실관계 및 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 원고 등과 피고 사이에 공사기간 연장에 따른 계약금액 조정절차가 진행되었을 경우와 달리 피고는 이 사건에서 원고 등의 투입인력 수와 자격, 급여액 등에 관하여 의견을 제시하고 협의·조정할 기회를 갖지 못한점, 2 을 제6, 8, 9호증의 각 기재, 제1심증인 AD의 증언에 피고의 2014. 11. 12.자 준비서면 별지4 '이 사건 공사현장 장비, 인력투입 현황'의 기재를 보태어 보면 2013. 10.경부터는 이 사건 공사가 거의 진행되지 않은 것으로 보이는 점 등을 고려하여, 앞서 본 기준에 따라 산정된 간접노무비의 60%를 감액하기로 한다.

결국 원고 등이 구하는 이 사건 제4차 계약의 연장된 공사기간(1, 3, 4회 계약변경 부분) 동안의 구체적인 간접노무비를 산정하면 아래 표 기재와 같이 합계 100,499,840원이 되고, 여기에 원고와 참가인의 각 지분비율 및 앞서 본 감액비율 60%를 적용하면 연장된 공사기간 동안 원고가 부담하게 된 간접노무비는 29,478,613원(=100,499,840원 × 73.33% × 40%), 참가인이 부담하게 된 간접노무비는 10,721,322원(= 100,499,840원 × 26.67% × 40%)이다.

안전관리비(별지5 부분) 원고 등은 별지5 기재와 같이 연장된 공사기간 동안 안전관리자의 노무비(간접노무비의 일종에 해당한다)에 해당하는 안전관리비를 청구하고 있다. 그러나 원고 등은 연장된 공사기간 중「지방자치단체 원가계산 및 예정가격 작성요령」에 해당하는 자가 수행하여야 할 노무량과 당해 직종의 단가에 관하여 구체적으로 밝히지 않고 있고, 갑 제2, 3호증의 각 기재만으로는 원고 등이 이 사건 공사현장의 유지 관리를 위하여 위와 같은 안전관리비를 지출하였다는 사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다[오히려 이 사건 도급계약 체결 당시 시행되던 산업안전보건법 시행령(2009. 7. 30. 대통령령 제21653호로 개정되기 전의 것) 제12조 및 별표 3에 의하면 이 사건 공사는 총 공사금액 150억 원 미만의 토목공사이므로 안전관리자를 반드시 선임하여야 하는 공사에 해당하지 않는 것으로 보인다]. 따라서 원고와 참가인의 이 부분 주장은 이유 없다(원고와 참가인은 항소심에 이르러 제1심의 이 부분 청구기각 부분에 관하여 다투지 않고 있다).

가설건물 비용 갑 제4호증의 기재만으로는 원고 등이 이 사건 제4차 계약의 연장된 공사기간 동안 추가로 현장사무소, 창고 등 이 사건 공사의 시공을 위하여 필요한 가설물을 설치하였다거나 비용을 지출하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고 등의 이 부분 주장도 이유 없다.

토지임대료

갑 제5호증의 기재에 의하면, 1 원고 등은 이 사건 공사를 위하여 O으로부터 함양군 P 대지 1,857평을 ᄀ 2012. 2.경 임차기간 2012. 3. 1.부터 2013. 2. 28.까지, 차임 연 400만 원으로, ᄂ 2013. 2.경 임차기간 2013. 3. 1.부터 2014. 2. 28.까지, 차임 연 450만 원으로, ᄃ 2014. 2. 17. 임차기간 2014. 3. 1.부터 2015. 2. 28.까지, 차임 연 600만 원으로 정하여 각 임차한 사실, 2 원고 등은 O에게 2012. 4. 10. 400만 원, 2013. 3. 11. 450만 원을 각 지급한 사실이 인정된다.

따라서 이 사건 제4차 계약의 연장된 공사기간(1, 3, 4회 계약변경 부분) 동안 원고 등이 추가로 부담하게 된 토지 임대료는 4,246,298원【= 646,522원[=10,958원(4,000,000원/365일) × 59일(2013. 1. 1.부터 2013. 2. 28.까지)] + 3,599,776원[=12,328원(4,500,000원/365일) × 292일{122일(2013. 3. 1.부터 2013. 6. 30.까지) + 170일(2013. 9. 2.부터 2014. 2. 18.까지)}]】이고, 그중 원고의 지분 비율에 따른 돈은 3,113,810원(= 4,246,298원 × 73.33%), 참가인의 지분 비율에 따른 돈은 1,132,487원(= 4,246,298원 × 26.67%)이다.

통신비 갑 제6호증의 기재만으로는, 원고 등이 이 사건 공사 현장에서 원고 등의 주장과 같은 통신비를 지출했다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고 등의 이 부분 주장은 이유 없다.

전기요금

갑 제7호증의 기재에 의하면, 원고 등은 이 사건 공사를 위하여 임차한 함양군 P에서 아래 표와 같이 합계 4,896,350원 상당의 전기를 사용한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 제4차 계약의 연장된 공사기간(1, 3, 4회 계약변경 부분) 동안 원고 등이 추가로 부담하게 된 전기요금은 3,727,133원[=2013. 1.분 509,490원 + 2013. 2.분 526,230원 + 2013. 3.분 438,130원 + 2013. 4.분 351,230원 + 2013. 5.분 195,480원 + 2013. 6.분 211,890원 + 2013. 9.분 274,668원(284,140원 ×29/30) + 2013. 10.분 183,320원 + 2013. 11.분 255,020원 + 2013. 12.분 345,420원 + 2014. 1.분 279,700원 + 2014. 2.분 156,555원(243,530원×18/28)]이고, 그중 원고의 지분 비율에 따른 돈은 2,733,106원(= 3,727,133원 × 73.33%), 참가인의 지분 비율에따른 돈은 994,026원(= 3,727,133원 × 26.67%)이다[항소심 법원이 제1심판결의 명백한오류를 시정하는 것은 직권판단사항으로 항소인에게 유리 또는 불리한 결과를 발생시키는 것이 아니어서 불이익변경금지원칙이 적용되지 않으므로(대법원 1980. 11. 11. 선고 80다284 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다41796 판결 등 참조), 원고 등이 항소한 이 사건에서 이 법원이 위와 같이 제1심판결의 계산상 오류를 고침으로써 해당 부분에 관하여 제1심판결의 원고 인용금액보다 적은 금액이 인정되는 결과를 낳는다 하더라도 불이익변경금지원칙에 반하지 않는다].

계약보증, 선급금보증 수수료(지급수수료)

집행기준 1장 VII-2-다항에 의하면, 계약상대자의 책임 없는 사유로 공사기간이 연장되어 당초 제출한 계약보증서 등의 보증기간을 연장함에 따라 소요되는 추가비용은 계약상대자로부터 제출받은 보증수수료 영수증 등 객관적인 자료에 따라 확인된 금액을 기준으로 금액을 산출한다.

갑 제8호증의 기재에 의하면, 원고 등은 1 2013. 1. 1.부터 2013. 9. 1.까지(244일) 계약보증 수수료 2,610,660원, 선급금보증 수수료 1,493,980원, 2 2013. 9. 2.부터 2013. 11. 20.까지 계약보증 수수료 856,850원, 선급금보증 수수료 495,950원, 3 2013. 11. 21.부터 2014. 2. 18.까지 계약보증 수수료 963,590원, 선급금보증 수수료 565,720원을 각 지출한 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 제4차 계약의 연장된 공사기간(1, 3, 4회 계약변경 부분) 동안 원고 등이 추가로 부담하게 된 지급수수료는 5,926,711원[= 1,936,519원{10,699원(2,610,660원/244일) × 181일(2013. 1. 1.부터 2013. 6. 30.까지)} + 1,108,082원{6,122원(1,493,980원/244일) × 181일} + 856,850원 + 495,950원 + 963,590원 + 565,720원]이고, 그중 원고의 지분 비율에 따른 돈은 4,346,057원(= 5,926,711원 × 73.33%), 참가인의 지분 비율에 따른 돈은 1,580,653원(= 5,926,711원 × 26.67%)이다.

식대, 간식비, 차량유지비, 소모품비, 기타 경비 갑 제9 내지 14호증의 각 기재만으로는 원고 등이 이 사건 제4차 계약의 연장된 공사기간 동안 공사 현장에서 원고 등의 주장과 같은 식대, 간식비, 차량유지비, 소모품비, 기타 경비를 지출했다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고 등의 이 부분 주장은 이유 없다.

소결 따라서 피고는 이 사건 공사기간 연장(4차 계약의 1, 3, 4회 변경)에 따른 간접비로 원고에게 39,671,586원(= 간접노무비 29,478,613원 + 토지임대료 3,113,810원 + 전기요금 2,733,106원 + 지급수수료 4,346,057원), 참가인에게 14,428,488원(= 간접노무비 10,721,322원 + 토지임대료 1,132,487원 + 전기요금 994,026원 + 지급수수료 1,580,653원)을 각 지급할 의무가 있다.

다툼 없는 사실, 갑 제16, 20호증의 각 기재 및 영상에 의하면, 이 사건 제1차 계약의 공사 내용 중 가로, 세로 각 3m, 길이 38.8m 가량의 통로박스 설치 공사가 포함되어 있었고 그 공사비용이 101,900,000원인 사실, 이에 따라 원고 등은 2009. 10.경부터 2009. 12.경까지 통로박스를 설치하던 중 주변 지역의 일조권 장애 민원, 사무감사 지적 등으로 인하여 2010. 2.경 위 통로박스를 철거한 사실이 인정된다. 다만 앞서 본 바와 같이 원고 등은 위 통로박스를 설치하던 도중에 이를 철거하였으므로 앞서 든 증거만으로는 위 통로박스 설치 및 철거비용으로 통로박스 설치공사 예상비용인 101,090,000원이 실제로 소요되었다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으나, 피고가 위 통로박스 설치 및 철거비용을 82,092,000원으로 계산하여 이를 모두 변제하였다고 항변하고 있으므로, 피고가 자인하는 바에 따라 위 통로박스 설치 및 철거비용을 82,092,000원으로 본다.

피고의 변제 항변에 관하여 보건대, 을 제10, 11, 15, 44호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 제2차 공사계약의 설계서에는 STA.1+780~1+900 지점의 발파암 3,896m3 제거가 포함되어 있었으나 이 사건 공사 현장에 존재하던 암 판정 결과 발파가 필요 없는 리핑암으로 밝혀진 사실, 그럼에도 불구하고 피고는 원고 등의 위 통로박스 설치 및 철거로 인한 손해를 보전해주기 위하여 발파암 제거 비용 명목으로 82,092,000원을 원고에게 지급한 사실이 인정된다. 결국 원고 등의 위 통로박스 설치 및 철거에 관한 공사

피고의 변제 항변에 관하여 보건대, 을 제10, 11, 15, 44호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 제2차 공사계약의 설계서에는 STA.1+780~1+900 지점의 발파암 3,896m3 제거가 포함되어 있었으나 이 사건 공사 현장에 존재하던 암 판정 결과 발파가 필요 없는 리핑암으로 밝혀진 사실, 그럼에도 불구하고 피고는 원고 등의 위 통로박스 설치 및 철거로 인한 손해를 보전해주기 위하여 발파암 제거 비용 명목으로 82,092,000원을 원고에게 지급한 사실이 인정된다. 결국 원고 등의 위 통로박스 설치 및 철거에 관한 공사대금 채권은 피고의 변제로 소멸하였다 할 것이어서, 원고 등의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고의 주장 피고는 이 사건 공사에 관하여 원고 등에게 기성고를 초과하여 지급한 공사대금 1,237,800,000원 반환채권 중 원고에 대한 907,678,740원(= 1,237,800,000원 × 73.33%), 참가인에 대한 330,121,260원(= 1,237,800,000원 × 26.67%) 채권으로 원고 등의 간접비 채권과 상계한다고 주장한다.

자동채권의 존부

피고의 원고 등에 대한 부당이득반환채권 다툼 없는 사실, 을 제18, 31, 43호증, 병 제23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 1 피고는 2014. 5. 30. 이 사건 도급계약의 해지에 따른 기성(타절)검사 결과 원고 등에게 기성고 금액보다 496,577,830원이 더 지급된 것으로 나타났다고 통보하였다가, 원고 등이 이의를 제기하자 2014. 7. 11. 재검토 결과 원고 등에게 지급한 과기성금이 474,180,910원이라며 원고에게 347,716,860원(= 474,180,910원 × 73.33%), 참가인에게 126,464,050원(= 474,180,910원 × 26.67%)의 반환을 요청하였고, 이에 참가인이 2014. 7. 31. 피고에게 126,464,050원을 지급한 사실, 2 이후 피고는 이 사건 공사의 책임감리원인 주식회사 AE 및 주식회사 AF을 상대로 '책임감리원이 원고 등의 과기성금 청구에 협조하여 피고로부터 과기성금을 지급받게 하였다'며 그 지급금액 상당의 손해배상을 구하는 소송(창원지방법원 2014가합6381호, 이하 '관련 소송'이라 한다)을 제기하였는데, 위 소송에서 실시한 감정 결과 피고가 이 사건 공사의 공사대금으로 원고 등에게 과지급한 돈이 1,237,800,000원으로 밝혀진 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면 피고는 원고에게 907,678,740원(= 1,237,800,000원 × 73.33%), 참가인에게 203,657,210원[= 330,121,260원(1,237,800,000원 × 26.67%) - 126,464,050원]의 부당이득반환채권을 가진다.

원고 등의 주장에 대한 판단

먼저 원고 등은, 자신들의 과기성금 수령은 기성·준공원이 허위임을 알면서도 공사대금을 지급한 피고의 지시나 요구, 금전집행에 따른 것으로서 공사대금 지급에 관하여 상호 합의가 있었으므로 이를 '법률상 원인 없이' 이루어진 것이라고 할 수 없고, 기성고를 초과한 부분에 관하여 공사대금 채무가 없음을 알면서도 지급을 지시한 피고는 민법 제742조에 따라 그 반환을 구할 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 각 증거들에 보태어 을 제47호증의 기재에 의하면 피고는 이 사건 공사의 완공을 조건으로 예산의 조기집행 등을 위하여 원고 등에게 실제 기성고를 초과한 공사대금을 선지급한 것일 뿐 아무런 조건 없이 종국적으로 공사대금을 지급하였다고 볼 수 없으므로, 원고 등은 이 사건 공사의 완공 전에 이 사건 도급계약이 중도해지된 이상 기성고를 초과하여 지급받은 공사대금을 피고에게 반환할 의무가 있다. 따라서 원고 등의 위 주장은 이유 없다.

다음으로 참가인은, 피고가 2014. 5. 30. 원고 등에게 과기성금을 통보하였다가 원고 등의 이의에 따라 이 사건 공사와 관련된 일체의 권리의무를 종국적으로 정산·마무리하겠다는 의미로 2014. 7. 11. 과기성금 수정 통보를 하였으므로, 그 통보에 따른 과기성금을 모두 반환한 참가인에게는 부당이득반환을 청구할 수 없다고 주장한다. 그러나 참가인이 제출한 증거들만으로는 피고의 2014. 7. 11.자 과기성금 통보가 원고 등과 피고 사이의 공사대금 정산을 최종적으로 마무리하겠다는 의사의 표시라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 병 제12, 13, 14호증의 각 기재에 의하면, 피고는 2014. 7. 11.자 과기성금 통보 이후 이 사건 공사의 보증사인 주식회사 AG로부터 기존의 타절검사가 잘못되었다는 보고를 받고 2014. 9. 22. 원고 등에게 책임감리원, 보증사, 건설공제조합 등이 참석한 타절정산절차를 다시 거칠 것을 요구하였고, 2014. 10. 14. 원고 등에게 위와 같은 정산 결과 과기성금이 1,144,516,860원이라고 다시 통보하였으며, 2014. 12. 3. 책임감리원을 상대로 관련 소송을 제기한 사실(피고는 이 사건 2014. 11. 12.자 준비서면에서 '원고 등에게 지급한과기성금이 12억 원 정도에 달하나 원고가 파산상태이므로 책임감리원을 상대로 소송을 제기할 예정'이라 밝히기도 하였다)이 인정되고, 위 인정사실에 의하면 피고는 2014. 7. 11.자 과기성금 통보를 이 사건 공사에 관한 최종 정산절차로 여기지 않았던 것으로 보이므로, 참가인의 위 주장도 이유 없다.

한편 참가인은, 관련 소송의 감정 결과는 실제 원고 등이 수행한 공사의 물량과 기성고 금액이 얼마인지를 살펴보지 않은 채 피고가 제출한 자료만을 기초로 피고 산정의 과기성금이 타당한지에 관해서만 이루어진 것이므로 믿을 수 없다고 주장한다. 감정인의 감정 결과는 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 없는 한 존중하여야 하는바(대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608 판결 등 참조), 앞서 본 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 관련 소송에서 감정인은 피고(관련 소송의 원고)가 제출한 전체 및 차수별 도급계약내역서, 기성검 사 관계철, 기성(타절)내역서 등과 책임감리원(관련 소송의 피고들)이 제출한 준공내역서 등을 기초로 공사수량과 공사비를 산정한 다음 이를 피고가 작성한 공사비 과다지 급 내역서와 비교하는 방법으로 과기성금을 감정한 점, 2 관련 소송에서 책임감리원 역시 피고가 주장하는 과기성금이 과다하다고 다투며 감정인에게 자료를 제출한 점, 3 참가인은 원고 등이 수행한 추가공사비 등이 반영되지 않았다고 주장하나, 참가인이 주장하는 추가공사로 인하여 피고에 대한 추가 공사대금채권이 발생하는 것인지 아니면 단순한 시공방법 내지 설계변경 등에 해당하여 추가 공사대금채권이 발생하지 않는 것인지에 관하여 별다른 주장·증명이 없는 점, 4 원고 등과 피고는 2013. 11.경 작성된 2013년도 설계내역서 중 '설계변경내역서(2012년)'에 이 사건 제1~3차 공사까지 기성고를 초과하여 1,307,300,000원(부가가치세 포함)이 과지급된 것으로 기재한 점 등을 종합해 보면, 관련 소송에서의 감정이 이 사건 공사의 과기성금을 산정하는 방법으로 특별히 부당하다고 보기 어렵고, 달리 위 감정 결과에 현저한 잘못이 있다고 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 참가인의 위 주장도 이유 없다.

상계의 범위 앞서 본 바와 같이 피고는 원고에게 907,678,740원, 참가인에게 203,657,210원의 부당이득반환채권을 가지며, 원고와 참가인 및 피고의 각 채권은 피고가 이 사건 제4차 계약을 해지한 시점에 모두 변제기에 도달하여 상계적상에 있었다 할 것이다. 한편, 원고 등의 이 사건 간접비채권과 피고의 부당이득반환채권을 대등액에서 상계한다는취지가 기재된 피고의 2016. 6. 2.자 준비서면이 같은 날 원고와 참가인에게 각 도달된사실은 기록상 명백하므로, 앞서 3항에서 본 원고의 간접비채권 39,671,586원과 참가인의 간접비채권 14,428,488원은 모두 피고의 위 부당이득반환채권과 대등액의 범위에서 소멸하였다. 따라서 피고의 상계항변은 이유 있다.