부산고등법원 2018. 3. 21. 선고 2017누11315 판결

피고의 입찰 공고

원고 A 주식회사(이하 '원고 회사'라고 한다)는 정보시스템 컨설팅 등의 사업을 수행하는 회사이고, 원고 B는 원고 회사의 대표집행임원이던 사람이다.

피고는 2015. 10. 27. 피고의 정보시스템에 대한 운영 및 유지관리용역 제공 업무를 내용으로 하는 'C'(이하 '이 사건 사업'이라 한다)에 대한 입찰 공고(이하 '최초 공고'라 한다)를 하였다.

피고는 2015. 12. 2. 최초 공고의 내용 중 상주인력 평가에 관한 부분 등의 변경을 이유로 이에 관한 정정 공고(이하 '수정 공고'라 한다)를 하였다(이하 원고 회사가 최초 및 수정 공고에 따라 피고의 입찰에 참가한 것을 '이 사건 입찰'이라 한다).

상주인력 평가에 관한 최초 공고와 수정 공고의 차이점

평가항목 및 평가기준

이 사건 입찰은 종합평가점수를 100점으로 하되 세부항목으로 기술능력평가점수를 90점, 입찰가격평가점수를 10점으로 하여 입찰자가 제시한 제안서를 평가하고, 기술능력평가에는 이 사건 사업에 투입될 상주인력에 대한 평가가 포함되어 있었다.

최초 공고와 수정 공고 간에는 이 사건 사업에 투입될 상주인력에 대한 평가방법에 차이가 있었다(피고가 밝힌 수정 공고의 이유는 중소기업 중에서 자사 인력을 많이 투입할 수 있는 기업의 참여를 유도하려는 것이라고 한다), 최초 공고에 첨부된 제안요청서(갑 제3호증의 2)에 따르면, 기술능력평가 항목은 계량평가와 비계량평가로 나눈 후 계량평가 부문에 포함된 인력요구사항 항목에서 상주인력에 대하여 평가하는데, 이는 다시 근무경력평가 2.5점, 전문인력투입비율 평가 2.5점으로 총 5점이 배점되어 있었다.

수정 공고에 첨부된 제안요청서(갑 제4호증의 2)에 따르면, 최초 제안요청서상의 기술능력평가 항목 중 계량평가 부문의 인력 요구사항이 삭제되고, 상주인력에 관한 평가는 비계량평가 부문 중에 프로젝트 관리 항목에 편입되어 '상주인력 업무경험'이라는 항목으로 5점이 배점되었다.

서식 및 첨부 서류

최초 공고 제안요청서에 첨부된 [서식 5] '상주인력 투입 계획'에는 평가대상이 되는 '자사인력의 소속사 근무경력'을 기재하는 란이 있고, 기재요령에 '상주라 함은 36개월간 투입되어 현장에 연속하여 근무하는 경우임'이라고 기재되어 있으며, 상주인력별 재직증명서, 경력증명서, 4대 보험 가입증서를 제출서류로 요구하였다(별지 1

최초 공고의 [서식 5] 참조).

수정 공고의 제안요청서에 첨부된 [서식 5] '상주인력 유사사업 참여경력'에는 평가대상이 되는 '유사사업 참여경력'을 기재하는 란이 있고, 기재요령에 '상주인력만을 대상으로 작성하고, 상주라 함은 36개월간 투입되어 현장에 연속하여 근무하는 경우임'이라고 기재되어 있었으며, 상주인력별 재직증명서, 4대 보험 가입증서 등을 제출하라는 기재는 삭제되었다(별지 1

수정 공고의 [서식 5] 참조).

입찰 실시 및 결과

원고 회사는 소외 주식회사 D, 주식회사 E, F 주식회사와 함께 공동수급체(이하 '원고 공동수급체'라 한다)를 구성하여 2015. 12. 17. 이 사건 입찰에 참가하였고, 소외 주식회사 G이 조직한 공동수급체(이하 'G 공동수급체'라 한다)도 같은 날 입찰에 참가하였다.

원고 공동수급체는 입찰일 당시 각 회사에 재직 중인 근로자들로 상주인력을 구성하여 제안서 상주인력란에 89명을 기재하였고, 재직증명서와 의료보험 납입증명서를 증빙자료로 제출하였다.

G 공동수급체는 제안서 상주인력란에 84명을 기재하였고, 그중 33명을 채용예정인원으로 기재하면서 이들에 대한 채용예정확인서만을 제출하였다.

제안서 평가 결과 원고 공동수급체가 더 높은 점수를 획득하였는데, G 공동수급체는 2015. 12. 21. 피고에게 '원고 공동수급체가 상주인력이라고 주장하는 89명 중 4명(H, I, J, K)은 퇴직이 예정되어 있어 상주인력이 될 수 없음에도 이를 상주인력으로 허위 기재하였다'고 이의 하였다.

피고는 이의 내용에 대하여 조사한 후 2015. 12. 31. 원고 공동수급체가 상주인력란을 허위로 기재한 제안서를 제출하였다고 판단하여 원고 공동수급체가 제출한 제안서를 평가대상에서 제외하고 원고 공동수급체에 대한 기술능력평가 항목 점수를 전부 0점으로 처리하였다. 이후 피고는 G 공동수급체를 우선협상대상자로 선정하고 2016. 1. 13. G 공동수급체와 이 사건 사업에 대한 본계약을 체결하였다.

관련 가처분 사건의 경과

원고 공동수급체는 2016. 1. 3. 창원지방법원 진주지원 2016카합10001호로 피고와 G 공동수급체 사이의 이 사건 사업에 대한 계약체결 및 이행을 금지하고, 원고 공동수급체가 이 사건 사업의 입찰에 관하여 우선협상대상자 지위에 있음을 임시로 지정하여 달라는 가처분 신청을 하였다.

위 법원은 2016. 2. 16. '입찰일 당시 36개월간 현장에 투입되어 연속하여 근무할 것인지 불확실한 근로자를 상주인력으로 기재하였다면 이는 제안서에 허위의 내용이 기재되어 있다고 보아야 한다'는 등의 이유로 원고 공동수급체의 가처분신청을 기각하였고, 원고 공동수급체가 이에 불복하였으나 항고심[부산고등법원 (창원)2016라10020호] 및 재항고심(대법원 2016마5467호)도 모두 기각되어 2016. 10. 21. 확정되었다.

감사원의 감사와 피고 직원에 대한 징계 요구

원고 공동수급체의 가처분이 기각되어 확정될 무렵, 감사원이 이 사건 사업에 대한 감사를 실시하였고, 이 사건 입찰에 다음과 같은 입찰변경사항 미고지, 허위보고의 절차상 위법이 있음을 밝혔다.

입찰변경사항 미고지

피고는 이 사건 입찰을 진행함에 있어서, 입찰공고 시의 제안요청서에 기재된 요건보다 완화된 요건으로 입찰 내용을 변경하면 행정기관 및 공공기관 정보시스템 구축·운영지침(2015. 12. 22. 행정자치부고시 제2015-45호로 개정되기 전의 것) 제28조에서 정한 설명회를 개최하는 등의 방법으로 입찰 참여업체 전부가 변경 내용을 알 수 있도록 할 의무가 있었다.

채용예정인원도 상주인력으로 기재할 수 있다는 정보는 수정 공고에 첨부된 제안요청서에는 아무런 기재가 없었기 때문에, 피고의 입찰 담당 직원이 이를 원고 공동수급체에게 고지하지 않는다면 원고 공동수급체로서는 이를 알기 어려웠다.

그런데 피고의 입찰 담당 직원은 2015. 12. 2. G 공동수급체로부터 채용예정인력은 재직 관련 서류를 제출하지 않아도 되는지에 대한 질의를 받은 후 2015. 12. 7. 채용예정인원도 상주인력으로 기재할 수 있고 채용예정확인서로 재직증명서 등을 갈음할 수 있다는 취지로 알려 주었으면서도, 원고 공동수급체에는 위 사실을 알려 주지 않았다.

허위 보고

감사원의 징계요구로 인하여, 이 사건 입찰을 담당한 피고의 직원 2인은 감봉 1개월과 경고의 징계를 각 받았다.

이 사건 처분

공공기관의 운영에 관한 법률(이하 '공공기관운영법'이라 한다) 제39조 제2항은 '공기업·준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람·법인 또는 단체 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다'고 규정하고 있을 뿐 위 요건에 해당하여 입찰참가자격을 제한받는 법인의 경우 그 대표자에 대하여도 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 규정하고 있지 않으므로, 원고 B에 대한 이 사건 처분은 법적 근거가 없어 위법하다.

(1) 피고는 원고 공동수급체가 제안서에 입찰일 이후 근로기간이 종료되는 H, I, J, K(이하 'H 등'이라 한다)을 상주인력으로 기재한 것이 '제안서의 허위 작성'에 해당한다는 이유로 이 사건 처분을 하였으나, ① 상주인력은 불확정개념이어서, 비슷한 경력의 근로자들로 대체할 가능성이 있는 한 그 개념을 충족한다고 볼 수 있는 점, ② 이 사건 현장에 36개월간 계속하여 근로를 제공할 수 있는 근로자를 미리 확정하는 것은 현법과 근로기준법상 근로자의 기본권을 침해하므로, 피고가 이를 계약의 내용으로 강제하는 것은 법률상 불능이라고 볼 수 있는 점, ③ 퇴사가 예정되어 있더라도 입찰서 제출마감일 전일 당시 재직 중인 근로자를 상주인력으로 기재한 것은 이 사건 사업의 입찰에 적용되는 조달청 지침 「협상에 의한 계약 제안서평가 세부기준」(2016. 12. 28. 조달청지침 제4024호로 폐지제정되기 전의 것, 이하 '조달청 지침'이라 한다) 제10조의4 제2항에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 기재는 '제안서의 허위 작성'에 해당하지 않는다.

설령 위 부분이 허위에 해당한다고 하더라도, 그로 인하여 이 사건 입찰의 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하지도 아니하므로, 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 않는다.

이 사건 처분은 원고들의 잘못에 비하여 원고들에게 과도한 제재를 가한 것으로서 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용하였다.

원고 B에 대한 이 사건 처분에 법적 근거가 있는지 여부

원고 회사에 대한 이 사건 처분에 처분 사유가 존재하는지 여부

이 사건 처분의 법적 성격 및 판단 기준

다 같이 입찰참가자격 제한에 관하여 규정한 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 '국가계약법'이라 한다)은 그 목적을 계약업무의 원활한 수행만을 들고 있는 것과 달리, 공공기관운영법은 공공기관의 사경제 주체성에도 주목하여 공공기관의 경영합리화와 대국민서비스 증진을 목적으로 하고 있다(각 제1조). 입찰참가자격 제한의 요건 등과 관련해서도 국가계약법은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행에 대한 침해의 '염려'나 입찰에 참가시키는 것이 '부적합'하다고 인정되는 경우 등 그 대상을 폭넓게 규정하면서도 그 요건에 해당하면 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 하여 기속규정의 형식을 취하고 있는 반면(제27조 제1항), 공공기관운영법은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 '명백'한 경우로 요건은 더 제한적으로 규정하면서도 제한 여부에 대해서는 '제한할 수 있다'고 하여(제39조 제2항) 처분 재량을 인정하고 있다. 따라서 행위 태양이 동일하더라도 국가계약법이 적용되면 입찰참가자격이 제한되지만 공공기관운영법이 적용되면 제한되지 않는 경우를 법률이 이미 예정하고 있다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두10584 판결 등 참조).

따라서 재량행위인 이 사건 처분이 적법한지 여부는 계약사무규칙, 국가계약법 시행규칙에서 정한 기준에 적합한지 여부에만 따라 판단할 것이 아니라, 공공기관 운영법 제39조 제2항에서 입찰참가자격 제한 대상으로 정한 '공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백한 자'에 해당하는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.

인정사실

이 사건 사업의 과업내용서(을 제5호증의 3)에 의하면 이 사건 사업에는 운영 및 유지관리 인력으로 67명, 품질성능관리 인력으로 8명 총 75명의 상주인력이 필요한 것으로 기재되어 있는데(7~11면), '인력관리'에 관하여 아래와 같이 기재되어 있다(12, 13면).

이 사건 입찰에서 '상주인력 업무경험' 평가항목에 관하여 원고 공동수급체는 4.08점, G 공동수급체는 4.55점을 각 획득하였고, 위 평가항목을 포함한 기술능력 평가항목 중 비계량평가 부문(총 75점)에서 원고 공동수급체가 65.47점, G 공동수급체가 62.97점을 각 획득하였다.

G 공동수급체는 이 사건 사업을 개시할 당시 84명의 상주인력을 투입하였는데, 사업개시 후 6개월 이내에 35명, 1년 이내에 47명이 교체되었고, 2017. 4. 28. 기준 총 55명이 교체되었다. 위 인원 중 33명은 피고의 요청으로 교체되었으며, 22명은 G 공동수급체의 사정으로 교체되었다.

H 등의 근로계약 관계

H

I

J

K

원고 공동수급체의 제안서가 허위서류에 해당하는지 여부

상주인력의 의미

피고는 수정 공고의 제안요청서 [서식 5]에서 평가대상이 되는 인력에 관하여 '상주인력만을 대상으로 작성하고, 상주라 함은 36개월간 투입되어 현장에 연속하여 근무하는 경우임'이라고 분명하게 밝히고 있는바, 그 문언의 의미가 36개월 동안 계속 근무 가능한 인력을 대상으로 하는 것이 분명하고, 이는 최초 공고 내용과 큰 차이가 없다. 피고는 이러한 조건을 통하여 사업 참여 인력의 업무연속성을 확보함으로써 업무의 안정성, 효율성 등을 피하려고 한 것으로 인정된다.

위 인력관리 지침상 일정한 사정이 있는 경우 인력을 교체할 수 있기는 하지만, 원칙적으로 최초 투입 인력을 교체할 수 없고 예외적으로 유지관리능력미달 또는 업무태도 불량 등의 사유로 피고가 요구하는 경우 교체 가능하며, 계약상대자의 사정으로 인력의 교체가 필요한 경우 피고의 승인을 받도록 하고 있다. 따라서 사업기간 중 투입인력의 교체가 가능하다는 점만 가지고, 연속 근무 가능성이 없는 인력이라도 동일한 경력의 다른 인력으로 대체 가능하면 상주인력에 포함된다고 볼 수는 없다.

위와 같이 계약상대자의 사정으로 인력을 교체할 필요가 있으면 피고의 승인을 받아 교체가 가능하므로, 최초 투입 인력 중 사직하는 인력이 있으면 교체가 가하다. 따라서 이 사건 현장에 36개월간 계속하여 근로를 제공할 수 있는 근로자를 미리 확정하는 것은 헌법과 근로기준법상 근로자의 기본권을 침해하므로 피고가 이를 계약의 내용으로 강제하는 것은 법률상 불능이라는 취지의 원고 회사의 주장은 독자적인 견해에 불과하다.

조달청 지침 제10조의4 제2항은 입찰서 제출 마감일 전일을 기준으로 투입인력의 적정성을 평가하겠다는 '심사기준일'을 정한 것일 뿐 원고 회사의 주장처럼 이 사건 입찰에서 요구하는 상주인력의 의미를 보충해주는 취지는 아니다. 나아가 위 심사기준일에 재직하고 있는 사람이어야 하는지 여부는 피고가 달리 정할 수 있는 것이므로(10조의4 제3항 단서), 위 규정을 들어 입찰서 제출마감일 전일을 기준으로 재직하고 있는 사람이면 상주인력에 해당한다고 볼 수도 없다.

H 등을 상주인력으로 기재한 것이 허위인지 여부

J

H, I, K

소결론

원고 회사의 허위 기재로 이 사건 입찰의 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백한지 여부

피고는 수정 공고를 하면서 재직 중인 인력뿐만 아니라 채용예정인원도 상주인력이 될 수 있다고 상주인력 요건을 완화하였다. 그러나 이러한 의도와 달리 피고는 별지 1 나. 수정 공고의 [서식 5]에서 상주인력별 재직증명서, 4대 보험 가입증명서 등을 제출하라는 기재를 삭제하였을 뿐, 최초 공고와 동일하게 [서식 7]을 제출하도록 요구하였고 [서식 7] 중 '개인별 증빙서류 제출 현황 총괄표'는 투입인력의 재직증명서, 의료보험 납입증명서 등의 제출현황을 기재하도록 하였다. 재직 중인 인력뿐만 아니라 채용예정인원도 상주인력에 포함시키는 것은 평가요소의 중대한 완화에 해당함에도 불구하고, 위와 같은 사정 때문에 입찰 참여업체로서는 이를 알기가 어려웠던 것으로 보인다. 따라서 피고는 설명회를 개최하는 등의 방법으로 입찰 참여업체 전부가 변경 내용을 알 수 있도록 하여야 함에도 불구하고 그러한 조치를 취하지 않은 채 G 공동수급체의 문의에 따라 G 공동수급체에만 '채용예정인원도 상주인력이 될 수 있다'는 완화된 요건을 알려주었을 뿐만 아니라, 원고 공동수급체가 상주인력의 증빙자료로 채용예정확인서도 제출할 수 있다는 사실을 모르고 있다는 점을 알면서도 원고 공동수급체에 이를 사전에 알렸다는 내용의 허위 검토서를 작성하는 등 낙찰자 선정과정에서 공정성을 훼손하였다. 이로 인하여 원고 공동수급체는 이 사건 입찰에서 G 공동수급체에 비하여 불리한 대우를 받는 피해를 입었다. 만약 피고 측이 원고 회사에 위 사실을 알렸다면 원고 회사는 H 등이 아니라 이들과 유사한 조건을 가진 채용예정인원을 상주인력으로 기재하였을 가능성을 배제하기 어렵다.

조달청 지침 제10조의4 제2, 3항의 규정 취지를 종합하면, 이 사건 사업과 같은 정보기술 관련 사업의 입찰에서는 입찰서 제출 마감일 전일을 기준으로 재직 중인 인력을 평가 대상으로 삼는 것이 원칙이고, 채용예정인원도 평가 대상으로 하는 것은 예외적이다. 이러한 원칙, 위 ①에서 본 바와 같은 수정 공고의 내용, 위 인력관리지침상 동등한 경력과 자격을 갖춘 인력으로의 교체가 가능한 점을 모두 고려하면, 원고 공동수급체로서는 이 사건 입찰 마감일 전일에 원고 공동수급체에 재직 중인 인원이면 후에 교체될 가능성이 있더라도 동일한 경력과 자격을 가진 사람으로 대체가능할 경우 상주인력에 포함할 수 있다고 볼 여지도 있었으므로, 원고, 공동수급체의 허위성에 대한 인식 정도가 중하다고 보기 어렵다.

'상주인력 업무경험' 항목의 평가점수는 총 5점인데, 위 항목에서 원고 공동수급체가 4.08점, G 공동수급체가 4.55점을 각 획득하였고, 위 항목이 포함된 전체 비계량평가에서 원고 공동수급체가 합계 65.47점, G 공동수급체가 합계 62.97점을 각 획득하였다. 위와 같이 원고 공동수급체는 '상주인력 업무경험' 항목에서 G 공동수급체에 비해 낮은 점수를 받았음에도 불구하고 전체 비계량평가에서 G 공동수급체보다 '상주인력 업무경험' 항목 평가점수의 절반에 이르는 2.5점이나 높은 점수를 받은 점, 원고 공동수급체는 제안요청서에서 정한 75명을 훨씬 초과한 89명의 상주인력을 제안하였고, 그중 허위로 인정되는 인원은 3명에 불과한 점, 평가위원들은 '상주인력 업무경험' 항목에서 원고 공동수급체와 G 공동수급체에 각각 최소 3점, 최대 5점을 주었는바, 원고 공동수급체가 위 평가항목에서 평균 4.08점이 아닌 최소 점수인 평균 3점을 받았다고 하더라도 원고 공동수급체의 비계량평가 부분 점수는 64.39점(= 65.47 - 4.08 + 3)으로 G 공동수급체의 점수인 62.97점보다 앞서는 점 등에 비추어 보면, 원고 공동수급체가 제안서에 H, I, K을 상주인력으로 기재하였다고 하더라도 이 사건 입찰의 공정한 경쟁에 미치는 영향이 미미한 것으로 보인다.

원고 공동수급체는 이 사건 입찰에 참가할 무렵 89명의 재직 인원을 보유하고 있었으므로 그 정도 규모의 인력을 확보하고 운용할 수 있는 능력을 갖추고 있었다고 할 것이고 사직하거나 교체되는 인력이 있다고 하더라도 동일한 자격과 능력을 갖춘 인력으로 대체할 능력도 있었다고 보여지는 점, G 공동수급체가 이 사건 사업을 개시할 당시 84명의 상주인력을 투입하였다가, 사업개시 후 6개월 이내에 35명, 1년 이내에 47명을 교체하였고, 2017. 4. 28. 기준 총 55명을 교체한 점을 고려하면, 원고 공동수급체가 이 사건 사업개시 시점에 투입 불가능한 3명을 상주인력에 포함하였다고 하더라도, 동등한 경력과 자격을 갖춘 사람으로 대체하는 것이 가능하여 계약의 이행에 장애를 초래할 정도였다고 보기도 어렵다.

소결론