부산고등법원 2017. 7. 12. 선고 2017누20224 판결

본안전 항변에 관한 판단

피고 부산출입국관리소장은, 원고는 2016. 9. 13. 대한민국에서 출국하였으므로, 원고가 이 사건 강제퇴거명령을 다툴 소의 이익이 없다고 주장한다.

판단

행정처분은 그 집행이 종료되면 목적을 달성하여 효력을 상실하는 것이므로 그 집행종료 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소 또는 무효 확인을 구할 법률상의 이익이 없다고 하겠으나, 위와 같은 행정처분의 전력이 장래에 불이익하게 취급되는 것으로 법에 규정되어 있어 법정의 가중요건으로 되어 있는 경우 그 행정처분의 존재로 인하여 그 상대방이 그러한 법정의 가중요건에 따라 장래에 가중된 제재적 행정처분을 받을 수 있는 위험은 구체적이고 현실적인 것이므로, 상대방에게는 집행이 종료된 행정처분의 취소소송을 통하여 그 불이익을 제거할 소의 이익이 있다고 할 것이다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004두14106 판결, 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 원고가 이미 대한민국에서 출국하여 원고에 대한 이 사건 강제퇴거명령의 집행이 종료되었음은 앞서 인정한 바와 같으나, 원고는 출입국관리법 제11조 제1항 제6호에 따라 출국한 후 5년이 지날 때까지 대한민국에의 입국이 금지될 수 있어 이 사건 강제퇴거명령이 외형상 잔존함으로 인하여 원고의 법률상 이익이 침해되고 있거나 침해될 우려가 있다고 할 것이므로, 이 사건 강제퇴거명령의 취소를 구할 소의 이익은 여전히 남아있다고 봄이 타당하다.

따라서 피고 부산출입국관리사무소장의 이 부분 본안 전 항변은 이유 없다.

인정사실

이 사건 강제퇴거명령의 적법 여부

피고 부산출입국관리사무소장은 원고가 2015. 9. 21. D에 승선하지 아니하고 숙소에서 무단이탈함으로써 출입국관리법 제89조 제1항 제4호에 규정된 사정 변경으로 허가상태를 더 이상 유지시킬 수 없는 중대한 사유가 발생하였다는 이유로 원고의 기존 체류자격에 따른 체류기간을 2016. 8. 5.까지에서 2015. 11. 16.까지로 단축하는 이 사건 체류허가변경처분을 한 후 이에 따라 원고의 체류기간이 만료되었음을 이유로 이 사건 강제퇴거명령을 하였는바, 먼저 이 사건 체류허가변경처분의 적법·유효 여부를 본다.

이 사건 체류허가변경 처분의 존재 여부를 다투는 주장에 관하여

이 사건 체류허가변경처분의 처분사유의 존부에 관하여

먼저, 원고의 체류자격 및 그에 따라 부담하는 의무에 관하여 본다.

출입국관리법 제10조는 입국하려는 외국인은 대통령령으로 정하는 체류자격을 가져야 한다고 규정하고, 원고는 체류자격을 선원취업(E-10)으로 하여 입국허가를 받은 사실은 앞서 본 바와 같은바, 외국인의 체류자격을 규정한 출입국관리법 시행령 제12조의 별표1은 선원취업에 관하여 다음과 같이 규정한다.

이와 같은 선원법, 출입국관리법 등의 관계규정은, 취업자격 없는 외국인의 유입으로 인한 국내 고용시장의 불안정을 해소하고 노동인력의 효율적 관리, 국내 근로자의 근로조건의 유지 등의 목적을 효율적으로 달성하기 위하여 외국인의 취업자격에 관하여 규율하면서 취업자격 없는 외국인의 고용을 금지시키는 입법목적도 아울러 가진다고 할 것이므로(출입국관리법 제18조의 입법취지에 관한 대법원 1995. 9. 15. 선고 94누12067 판결 등 참조), 원고가 근로자로서의 근로기준법 등의 보호의대상이 되는 것과는 별개로 원고는 출입국관리법에서 정한 제반규정을 준수하고 따를 의무가 있다.

이러한 원고의 체류자격과 의무를 전제하여, 이 사건 체류허가변경처분의 처분사유의 존부에 관하여 본다.

출입국관리법 제89조 제1항 제4호는 사정 변경으로 허가상태를 더 이상 유지시킬 수 없는 중대한 사유가 발생한 경우 체류허가 등을 변경하거나 취소할 수 있다고 규정하는바, 앞서 본 출입국관리법의 규정들에 비추어 보면, 출입국관리법이 강제퇴거의 대상으로 삼고 있는 행위들, 즉 체류자격을 가진 외국인이 지정된 근무처가 아닌 곳에서 근무하거나, 허가를 받지 않고 다른 체류자격에 해당하는 활동 등을 하는 경우는, '사정 변경으로 허가상태를 더 이상 유지시킬 수 없는 중대한 사유가 발생한 경우'에 해당한다고 볼 것이다.

이 사건의 경우, 앞서 본 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고가 D에 승선하지 아니하고 C의 사업장 및 등록된 주소지를 이탈한 것은 출입국관리법의 체류허가 변경 사유인 '사정 변경으로 허가상태를 더 이상 유지시킬 수 없는 중대한 사유가 발생한 경우'에 해당한다고 볼 것이다.

원고는 앞서 본 바와 같이 체류자격을 선원취득으로 하여 입국허가를 받아 국내로 입국한 후 C을 근무처로 하여 외국인등록을 하였다.

원고가 지정된 근무처인 C 이외의 근무처에서 선원취업을 하거나, 선원취업 이외에 활동을 하기 위하여는 미리 법무부장관의 허가를 받아야 한다. 그런데 원고는 그러한 허가를 받지 않고서 2015. 9. 21. C의 실질적 운영자인 G에게 C의 일이 힘들어 다른 배를 타겠다면서 하선처리를 하여 달라고 요구한 후, 2015. 9. 22. 출항 예정된 D에 승선하지 않았고 이후 C에 나타나지 않았다.

원고는 C의 근무조건이 열악하였을 뿐만 아니라 C이 원고가 다른 배를 탈 수 있도록 원고의 하선요구에 응하지 않은 것은 부당하므로 원고가 C을 이탈한 것에 정당한 사유가 있다는 취지로 주장하나, 앞서 본바와 같이 원고가 근로자로서의 근로기준법 등의 보호의 대상이 되는 것과는 별개로 출입국관리법의 규정을 준수할 의무가 있는바, 그 주장과 같은 사유만으로 원고가 출입국관리법의 규정을 지키지 않은 데에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다.

이 사건 체류허가변경처분의 절차상 하자 여부에 관하여

출입국관리법 제91조 제1항, 제2항은, 문서 등의 송부는 직접 교부 내지 우송의 방법에 의하여 불가능하다고 인정될 때에는 공시송달의 방법에 의할 수 있다고 규정한다. 여기서 '직접 교부 내지 우송의 방법에 의하여 불가능하다고 인정될 때'는 송달할 자가 선량한 관리자의 주의를 다하여 송달을 받아야 할 자의 주소 등을 조사하였으나, 그 주소 등을 알 수 없는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 이러한 공시송달의 요건이 구비되지 않은 상태에서 이루어진 공시송달은 부적법하여 그 효력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것이다.

이 사건의 경우, 앞서 본 사실 및 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고 부산출입국관리소장이 선량한 관리자의 주의를 다하였는데도 원고에게 출석요구통지서를 직접 교부하거나 우송의 방법으로 송달할 수 없었다고 보기 어렵다. 따라서 피고 부산출입국관리소장이 한 공시송달은 그 요건이 구비되지 않은 상태에서 이루어진 것으로 부적법하여 그 효력이 발생하지 않는다.

C은 2015. 9. 22. 원고의 무단이탈 및 소재불명을 신고하였고, 그 후 부산출입국관리사무소 담당공무원은 C 담당직원에게 연락을 하여 원고의 연락처를 요청하고 안내받은 연락처에 문자로 원고가 이탈신고된 사실 등을 알렸는데, 위 연락처는 원고의 연락처가 아닌 C의 사업관리를 담당하고 있는 G의 연락처였다.

외국인선원을 고용하려는 자는 근로계약서를 첨부하여 지방해양수산청장에 고용신고를 하고 지방해양수산청장은 고용신고를 수리하여 출입국관리사무소에 신고내용을 통보하도록 되어 있는데, 한편 외국인선원의 송출과 송입은 선원관리업체가 담당하도록 하게 되어 있어, 원고 역시 국내 관리업체인 주식회사 임스코를 통하여 C과 고용계약을 체결하였고 고용계약서에 주식회사 임스코가 관리업체로 기재되어 있다.

원고는 무단이탈 이후에도 주식회사 임스코와 계속적으로 연락을 취하고 있었다.

그런데 부산출입국관리사무소 담당공무원은 C으로부터 이탈신고를 받은 후 C이 알려 준 연락처(실제로는 C의 실질적 대표인 G의 연락처이다)는 물론이고 선원관리업체 등에 원고의 연락처를 알아보려고 노력하였다는 사정이 전혀 보이지 않는다.

따라서 피고 부산출입국관리사무소장이 공시송달로 출석요구를 하고서 한 이 사건 체류허가변경처분은 위법할 뿐만 아니라, 나아가 이 사건 체류허가변경처분 역시 공시송달의 요건이 구비되지 않은 상태에서 공시송달로 이루어진 것으로 결국 이 사건 체류허가변경처분은 그 효력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것이다.

이에 대하여 피고는, 외국인의 출입국에 관한 사항은 행정절차법이 적용되지 않는다고 주장한다.

이와 같이 이 사건 체류허가변경처분의 효력이 발생하지 않는 이상, 위 처분에 따라 원고의 체류기간이 만료되었음을 전제로 한 이 사건 강제퇴거명령 역시 위법하다(이 사건 소 중 이 사건 체류허가변경처분 무효확인 및 취소 청구 부분은 소의 이익이 없어 부적법하나, 이 사건 체류허가변경처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없다고 볼 수는 없고, 이 사건 체류허가변경처분의 위법사유는 이 사건 강제퇴거명령에 승계된다).

어떠한 행정처분이 위법한 것으로 평가될 수 있다 하더라도 그 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 객관적 주의의무를 위반함으로써 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 타당하다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 침해행위가 되는 행정처분의 태양과 목적, 피해자의 관여 여부 및 관여의 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다206368 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다11297 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 원고는 이 사건 강제퇴거명령 및 보호명령에 따라 2015. 12. 3.부터 2016. 9. 13.까지 부산출입국관리사무소 보호실 및 여수출입국관리사무소 내 외국인보호소에서 보호되었는데, 이 사건 강제퇴거명령이 위법한 이상, 출입국관리법 제63조 제1항에 따라 이 사건 강제퇴거명령이 적법함을 전제로 그 집행의 실효성을 확보하기 위한 조치로서 행하여진 이 사건 보호명령 또한 위법하다고 할 것이다.

따라서 이 부분 원고의 청구는 받아들일 수 없다.