부산고등법원 2019. 5. 15. 선고 2018나53330 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4 내지 6, 12, 14, 17 내지 24, 27 내지 30, 43, 47 내지 55, 61, 68, 69, 84호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 을 제1 내지 5, 10, 12, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고가 H과 근로계약을 체결하였지만 이는 형식적, 명목적인 것에 불과하다. 원고는 채용과정뿐만 아니라 근태관리에 있어서도 절대적인 영향력을 행사한 피고에게 지배·종속된 관계에서 피고에게 직접 근로를 제공하였으므로, 원고와 피고 사이에 묵시적인 근로계약관계가 성립하였다. 그럼에도 피고는 원고와 H 사이의 근로계약기간 만료를 이유로 실질적으로 원고를 해고하였는바, 이러한 해고는 정당한 사유 없이 이루어진 것으로서 무효이다.

따라서 원고는 위 해고에 대한 무효확인을 구하고, 피고에 대하여 원고의 근로기간 동안 피고 소속 근로자가 받은 임금과 원고가 실제로 받은 임금 간의 차액(지연손해금 포함) 및 해고 다음날인 2015. 11. 23.부터 원고가 복직하는 날까지 피고 소속 근로자가 받을 수 있는 임금 상당액의 지급을 구한다.

설령 원고와 피고 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립된 것으로 볼 수 없다고 하더라도, H은 피고와 사이의 근로자파견계약에 따라 원고를 피고 사업장에 파견한 것인데, 원고가 담당한 업무는 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 '파견법'이라 한다)에서 정한 근로자파견 대상 업무에 해당하지 않는다.

따라서 피고는 파견법 제6조의2 제1항 제1호1)에 따라 원고를 직접 고용할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하였는바, 이와 같은 채무불이행으로 인한 손해배상으로서 원고에게, 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 원고가 파견근로기간 동안 받을 수 있었던 피고 소속 근로자가 받은 임금과 원고가 실제로 받은 임금 간의 차액(지연손해금 포함)과 원고의 파견근로 종료일의 다음날인 2015. 11. 23. 부터 피고가 원고에게 고용의 의사표시를 하는 날까지 피고 소속 근로자가 받을 수 있는 임금 상당액의 지급을 구한다.

원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 않고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이며 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이다(대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① H은 피고와 별도로 서울 동작구에 독립된 사업장을 보유하고 있으면서 451명의 직원을 고용하고 있는 업체로 2014년 매출총액이 1,735,000,000원에 이를 정도로 독자적인 사업능력이 있는 점, ② I가 원고에 대한 면접절차에 참여한 사실은 인정되나, 원고가 제출한 증거들만으로는 I가 원고의 채용 여부를 실질적으로 결정하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없는 점, ③ 피고가 원고에 대하여 인사권이나 징계권을 행사하였음을 인정할 수 있는 증거도 없는 점, ④ H은 이 사건 용역도급계약 체결 무렵부터 피고 산하 C에 현장대리인을 두고 위 현장대리인으로 하여금 H 소속 근로자들의 출퇴근 확인, 휴가사용의 승인 등의 근태관리를 하도록 해왔던 점, ⑤ 원고 또한 C에서 근무하기 시작한 날부터 7일 정도까지는 정문경비실에 비치되어 있던 H의 출·퇴근부에 서명도 하고 H의 업무일지에 매일의 업무내용을 작성하기도 하였는데, I의 지시로 이를 중지하게 되었던 점, 6 이에 당시 H의 현장대리인이던 K가 피고 감사실 등에 'I가 독단적으로 H의 소속 근로자인 A(원고)에 대한 근태관리나 노무관리를 방해하고 있다'는 취지의 진정을 제기함에 따라 피고 감사실에서 I의 위 행위에 대한 특별조사를 실시하였고, 그 결과 피고 감사실에서는 C에 불법파견이 발생하지 않도록 원고를 H에 복귀시키고 보안업무를 위한 추가인력을 확보하여 배치할 것을 요구하는 내용의 공문을 보낸 점, ⑦ H은 소속 근로자들에게 임금, 수당 등을 직접 지급하고 그에 따른 근로소득세 원천징수, 연말정산 등의 업무를 독자적으로 수행한 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 H이 사업주로서 독자성이 없거나 독립성을 결하여 피고의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것이 지나지 않는다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없다.

따라서 이와 다른 전제에서 원고와 피고 사이에 묵시적 근로계약관계의 성립을 주장하는 원고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

파견법 제2조 제1호는 "근로자파견이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다."고 규정하고 있는바, 두 사업주 사이에 체결된 계약의 명칭이나 형식과 상관없이 실질적으로 한 사업주가 근로자를 고용한 후 다른 사업주와의 계약에 기해 해당 근로자로 하여금 다른 사업주의 지휘·명령을 받아 그 사업주를 위한 근로에 종사하게 하였다면, 이는 근로자파견에 해당하는 것이므로 파견법이 적용되어야 한다. 근로자파견에 해당하는지 여부는 제3자가 해당 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 해당 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 해당 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다93707 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 피고와 H 사이에 체결된 이 사건 용역도급계약의 규정상 H이 피고로부터 도급받은 업무는 피고 산하 5개 발전소에 대한 특수경비용역(시설의 경비 및 도난·화재 그 밖의 위험발생을 방지하는 업무)으로서 피고의 원고(H 소속 근로자)에 대한 직접적인 지휘·명령이 예정되어 있지 않지만, 앞서 본 인정사실 및 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 실제로 원고가 담당한 업무는 원고 이전에 H 소속 특별경비원들이 담당하던 '특수경비용역 업무'가 아니라 원고 이전에 M 과장이 담당하던 '중대본부 행정지원 업무', '보안 업무' 및 '특수경비용역 관리 업무'에 해당되는 점, ② 원고의 파견근로기간 동안 피고 소속 직원(J중대본부 중대장 I)만이 원고에 대하여 직접적으로 업무상 지휘·명령을 해온 것으로 보이는 점, 3 H이 원고에게 이 사건 용역도급계약의 대가인 용역비를 피고에게 청구하는 내용의 이메일을 보내면서 첨부한 전자세금계산서에 원고가 공급받는 자(피고)의 담당자로 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고에 대하여 피고와 H이 비록 형식적으로는 특수경비용역에 관한 도급계약을 체결하였지만 실질적으로는 원고 이전에 M 과장이 담당했던 업무에 관한 파견근로계약을 체결하였다고 봄이 상당하므로, 원고가 피고 산하 C의 중대장 사무실에서 근무한 것은 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당한다고 할 것이다.

파견법 제5조 제1항은 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식·기술·경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제5항은 제1항의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 행하거나 그 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니 된다고 규정하고 있다. 그리고 파견법 시행령 제2조 제1항은 파견법 제5조 제1항에서 정하는 '대통령령이 정하는 업무'에 관하여 한국표준직업분류(통계청 고시 제2000-2호)상 사무 지원 종사자의 업무 등 32개의 업무로 한정하고 있다.

한편, 한국표준직업분류(통계청 고시 제2000-2호)는 '사무 지원 종사자(분류번호 317)'에 관하여 '일반사무직원을 보조하여 문서정리 및 수발, 워드프로세싱, 자료집계, 자료분석 등의 일을 수행하는 사람'이라고 정의한 다음, 그 하위분류로 '일반사무 지원 종사자', '자료입력 사무 종사자', '비서'로 나누고 있는데, 이 중 '일반사무 지원 종사자(분류번호 3171)'는 '문서정리 및 수발, 자료집계, 자료복사 등 사무기록의 유지와 컴퓨터를 이용한 각종 서류를 편집하고 사무용 기기를 조작하는 사람'으로, '자료입력 사무 종사자(분류번호 3172)'는 '운용지침에 따라 업무, 과학, 공학 또는 기타 자료를 처리하기 위하여 컴퓨터를 조작하고 자료를 입력하는 사람'으로, '비서(분류번호 3173)'는 '단위 장에 대한 내방객 접대, 대내외 연락 및 자료정리 등의 일상적 업무와 전화의 수·발신, 사내외로부터 접수된 편지, 안내장 및 각종 문서를 분류·정리하여 보관하는 일을 수행하는 사람'으로 각 정의하고 있다.

살피건대, 앞서 본 사실 및 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고가 피고 산하 C에서 담당하였던 주요 업무는 일반보안, 항만보안, 특수경비용역 관리 업무 및 그와 관련한 각종 문서를 기안하여 상급자인 중대장(I), 총무팀장(N), 경영관리처장(O), C본부장(P) 순으로 결재가 이루어지도록 전산망의 결재선에 올리는 업무로 위 (가)항에서 본 바와 같은 '사무 지원 종사자'의 업무에 해당한다고는 보기 어려운 점('사무 지원 종사자'는 한국표준직업분류상 '일반사무직원'의 존재를 전제로 하는 것이고, 또 '사무 지원 종사자'가 문서의 기안자가 될 수 없는 점 등에 비추어 더더욱 그러하다), ② 예비군중대팀에서 원고의 상급자 역할을 담당한 I(예비군중대장 겸 보안총괄책임자)는 한국표준직업분류상 '예비군·민방위 업무 및 무기·탄약고 관리'와 관련하여서는 군인으로, 'L발전소 보안업무 총괄'과 관련하여서는 관리자로 각 보일 뿐, 일반사무직원으로 보기는 어려운 점, ③ 문서 기안 업무를 주로 담당했던 원고는 한국표준직업분류상 '일반사무 종사자' 중 '총무 사무원'에 가깝고(한국표준직업분류는 일반사무 종사자에 관하여 '총무 사무원'과 '인사노무 사무원으로 나누면서 '총무 사무원'을 '사업체의 서무업무를 총괄하는 자로 각종 문서의 관리·수발과 기관간의 행정업무 수행, 사업체 내의 각종 행사 및 직장교육 등을 주관하는 사람'으로 정의하고 있다), 이는 2018. 1. 1. 부터 시행된 제7차 한국표준직업분류(통계청 고시 제2017-191호)에서 '보고서, 편람, 공문 등을 준비하는 업무'를 '총무 사무원'의 주요 업무로 들고 있는 점 및 피고가 원고의 전임자나 후임자로 파견근로자가 아닌 피고 소속 직원을 배치하였던 점 등에 비추어 더더욱 그러하다 할 것인 점, ④ 설령 원고를 한국표준직업분류상 '사무지원 종사자'로 볼 수 있다고 하더라도, 파견근로자는 파견법에 의하여 파견이 허용되는 업무에만 종사할 수 있고, 부수적으로라도 파견이 허용되지 않는 업무까지 함께 수행하는 것은 허용되지 않는다고 할 것인데, 원고는 C에서 파견법이 정하고 있는 파견대상 업무에 해당되지 않는 바코드 발급 등의 출입허가 업무, 비밀문서의 보관 및 관리 업무, 신원조회 관련 업무, 예비군훈련 통지서 전달 등의 업무도 함께 수행하였던 점 등에 비추어 보면, 원고가 피고 산하 C에서 담당하였던 업무는 그 전부 또는 일부가 파견법 제5조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제1항 소정의 파견 대상 업무에 해당한다고 볼 수 없다.

피고가 H으로부터 파견받은 원고를 앞서 본 바와 같은 업무에 종사하도록 한 것은 파견법 제5조 제1항의 근로자파견 대상 업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 피고는 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 원고가 파견근로를 개시한 날인 2014. 10. 20. 부터 원고를 직접 고용할 의무를 부담한다고 할 것이다. 따라서, 피고는 원고에 대하여 고용의 의사표시를 할 의무가 있다.

파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있고(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조), 이때의 손해는 특별한 사정이 없는 한 사용사업주가 파견 근로자를 직접 고용하였을 때의 임금 상당액이다.

한편, 채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 하므로(대법원 1992, 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조), 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 등을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 볼 때, 피고는 파견법 제6조의2 제1항 제1호의 규정에 따라 원고를 직접고용할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았으므로, 피고는 원고 등에게 직접고용의무를 부담하게 된 원고의 파견근로 개시일에 피고가 직접고용의무를 이행하였다면 원고가 받았을 임금 상당액을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다. 다만 원고가 위 직접고용의무 발생일 이후에 H과의 근로관계로 인하여 얻은 임금 등의 이익은 위 임금 상당액에서 공제되어야 한다.

파견법 제6조의2 제3항 제1호는 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우 파견근로자의 근로조건은 '사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건'에 의한다고 규정하고 있는바, 어떤 근로자의 업무가 파견근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지를 판단함에 있어서는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 한 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 근로자들이라고 보아야 할 것이다.

살피건대, 갑 제9, 36호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 파견근로 기간 동안 H으로부터 실제로 지급받은 연봉은 21,360,000원인 사실, 피고 소속 직원 중 대졸 무경력자로서 최하위 직급인 신입사원 초임의 2014년 연봉은 약 34,670,000원인 사실이 인정되고, 피고가 원고를 직접 채용하였을 때의 연봉을 산정함에 있어 위 34,670,000원을 기준으로 삼아야 한다는 취지의 원고의 주장에 대하여 피고가 명시적으로 다투지 아니하므로, 위 각 금액을 기준으로 손해배상금을 산정함이 타당하다고 할 것이다.

따라서, 피고는 원고에게 원고가 파견근로 개시일인 2014. 10. 20. 부터 파견근로 종료일인 2015. 11. 22. 까지의 기간 중 13개월 동안 피고 소속 신입사원이었다면 받았을 임금 상당액에서 원고가 같은 기간 동안 H으로부터 실제로 받은 임금액을 뺀 차액 상당의 손해배상금인 14,419,000원[= 37,559,000원{= (34,670,000원 / 12개월) × 13개월, 1,000원 미만 버림, 이하 같다} - 23,140,000원{= (21,360,000원 / 12개월) × 13개월}] 및 이에 대한 지연손해금, 그리고 2015. 11. 23. 부터 피고가 원고에게 고용의 의사표시를 하는 날까지 월 2,889,000원(= 34,670,000원 / 12개월)의 비율로 계산한 돈을 각 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는 파견법 제6조의2 제1항에 따라 2014. 10. 12. 부터 원고에 대하여 직접고용의무를 부담하므로 원고에게 고용의 의사표시를 하여야 하고, 피고는 원고에게 직접고용의무의 불이행에 따른 임금 상당 손해배상으로, 14,419,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 파견근로 종료일 다음날인 2015. 11. 23. 부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2019. 5. 15. 까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금과 2015. 11. 23. 부터 피고가 원고에게 고용의 의사표시를 하는 날까지 월 2,889,000원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구(확장된 청구 포함)는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구(확장된 청구 포함)는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 이와 일부 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로, 원고의 항소 및 확장된 청구를 각 일부씩 받아들여 제1심판결을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김주호(재판장) 임수정 오대석

각주1) 제6조의2(고용의무) ① 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.

각주2) 1. 제5조 제1항의 근로자파견대상업무에 해당하지 아니하는 업무에서 파견근로자를 사용하는 경우(제5조 제2항에 따라 근로자파견사업을 행한 경우는 제외한다)