부산고등법원 2021. 6. 10. 선고 2020나11387 판결

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 5호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 제1심 증인 C의 일부 증언 및 변론 전체의 취지

원고는 "이 사건 2차 면접 과정에서 원고의 채용이 확정되었음에도 피고가 이 사건 통보를 한 것은 실질적으로 해고에 해당하고, 이에 정당한 사유가 없어 무효이다."라고 주장한다. 이에 대하여 피고는 "원고에게 채용 확정의 의사표시를 한 적이 없다."고 주장한다.

앞서 든 증거, 갑 제1, 2, 6, 11, 12호증, 을 제4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

앞서 본 사실과 앞서 든 증거를 통해 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고는 이 사건 2차 면접 과정에서 원고에게 원고의 채용을 확정하는 의사표시를 하였다고 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 을 제8 내지 10호증의 각 일부 기재, 제1심 증인 C의 일부 증언은 믿지 않는다. 따라서 이 사건 2차 면접 당시 원고와 피고 사이에 근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)이 성립하였다고 볼 수 있다.

이러한 원고의 언행은 이 사건 2차 면접 과정에서 채용을 확정하는 취지의 말을 들었기 때문에 할 수 있는 행동으로 볼 수 있고, 위와 같은 C의 언행도 원고의 채용이 확정되지 않은 상태에서 할 수 있는 언행이 아니다.

그러나 ① C은 제1심 증인신문 절차에서 "통상적으로 2차 면접이 끝나면 지원자들에게 작업복 사이즈를 물어보지요"라는 질문에 "예 맞습니다."라고 답변한 점, ② 원고가 이 사건 2차 면접 후 D병원으로 가서 피고의 직원과 전화통화한 시각이 14:23경인데, 이 사건 2차 면접에 참석한 E은 앞서 본 중앙노동위원회의 심문 과정에서 이 사건 2차 면접이 20~30분 소요되었다고 말한 점, ③ C이 13:53경 원고와 통화를 하면서 바지 사이즈를 확인할 때 "아까 바지 사이즈를 여쭤보지 못했거든요"라고 말한 점 등에 비추어 보면, 원고의 주장과 같이 이 사건 2차 면접은 13:00경에 시작되었고, C의 바지 사이즈 확인은 이 사건 2차 면접이 끝난 후에 이루어졌다고 볼 수 있다. 그리고 원고는 피고 직원의 확인을 거쳐 채용건강검진을 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다.

그리고 제1심 증인 C은 "지원자들의 작업복 사이즈를 알아두었다가 채용이 결정되면 빠르게 준비할 수 있도록 미리 물어보는 것이지요"라는 질문에 "예"라고 대답하여 작업복 사이즈 확정이 채용확정을 전제로 한 것이 아니라는 취지로 증언하였다.

그러나 ① 채용이 확정되지도 않은 사람의 작업복 사이즈를 확정한다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점, ② 이 사건 2차 면접에 응시한 사람은 원고 한 명뿐이고,작업복 사이즈를 확인하는 데에 앞서 본 통화내용과 같이 불과 몇 분 정도 소요되므로, 굳이 작업복 사이즈를 채용확정 전 미리 확인할 필요가 있어 보이지 않는 점, ③ C은 작업복을 수령하는 데에 일주일 정도 소요되고 현장업무에 작업복이 필요하기 때문에 위와 같이 미리 확인하였다는 취지로도 증언하지만 아래에서 보는 것처럼 이 사건 2차 면접 당시 원고가 나흘 후인 월요일부터 출근하는 것으로 대화가 오갔으므로 이러한 증언도 믿기 어려운 점(이 사건 2차 면접일인 2018. 12. 6.은 목요일이고, 출근일인 그 다음주 월요일은 2018. 12. 10.로 위 면접일로부터 4일 후이다) 등에 비추어 보면, C의 위와 같은 증언은 믿기 어렵다.

그러나 ① F은 이 사건 통보를 하면서 원고의 국적, 결혼, 주소지에 관하여 전혀 언급하지 않고 단지 회장님이 내정한 다른 사람이 있다는 이유를 들은 점, ② 원고의 국적, 결혼, 주소지 등에 관한 의문은 서류전형이나 이 사건 1차 면접을 통해 충분히 확인할 수 있는 사항으로 보이고(제출서류로 이력서, 자기소개서, 경력증명서, 가족관계증명서, 주민등록등본이 있고, 원고는 외국인등록증도 제출하였다), 피고는 원고가이 사건 1차 면접까지 합격하였다고 인정하는 점(중앙노동위원회의 심문과정에서 공익위원이 이러한 점을 지적하자 E은 원고를 이 사건 1차 면접에 합격시킨 것이 아니라고 답변하였으나, 피고는 답변서를 통해 원고가 이 사건 1차 면접에 합격하였다고 진술하였고, 이 사건 1차 면접에 합격하지 않은 상태에서 이 사건 2차 면접을 진행하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점에 비추어 보면, E의 위 답변은 믿을 수 없다), ③ 피고는 원고의 결혼과 원고의 국적에 대한 다른 근로자들의 인식이 채용에 어떻게 문제되는지 구체적으로 설명하지 못하고 있는 점(피고는 이미 중국 국적의 직원을 채용하고 있었다), ④ 원고의 실거주지가 안산이고, 안산의 경우 외국인등록신청에 오랜 기간이 소요되어 부득이 창원에 외국인등록 신청을 한 것이라고 해명하였으므로, 원고의 거소지는 원고를 채용함에 아무런 문제가 되지 않는다고 볼 수 있고, 정작 E은 이 사건 2차 면접 과정에서 원고에게 주소지에 관하여 질문조차 하지 않은 점(E은 원고의 주소지가 사생활이라는 이유로 묻지 않았다고 했는데, 원고의 결혼도 용접 등의 업무와 무관한 사생활의 영역이므로 이러한 이유는 전혀 납득할 수 없다) 등에 비추어 보면, 피고의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다.

F은 원고에게 "회장이 별도로 생각해 둔 사람이 있다."는 이유로 이 사건 통보를 하였는바, 이 사건 통보는 원고의 의사에 반하여 피고의 일방적 의사에 따라 이루어진 이 사건 근로계약의 종료로서 해고에 해당하고, "회장이 별도로 생각해 둔 사람이 있다."는 이유는 해고에 대한 정당한 이유에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 통보는 부당해고에 해당하여 무효이다.

살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 통보 당시 즉시 이의를 제기하지 못한 것이 이 사건 통보의 효력을 인정하는 취지에서 이루어진 것으로 볼 수 없는 점, ② 원고는 이 사건 통보일로부터 약 2개월 후에 이 사건 통보의 효력을 다투기 시작하였는데, 이러한 약 2개월의 기간이 신의칙이나 금반언의 원칙을 이유로 이 사건 통보의 효력을 다툴 수 없을 정도의 오랜 기간으로 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 사정만으로는 이 사건 소가 신의칙이나 금반언의 원칙에 반한다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

살피건대, 갑 제13, 14, 16, 17호증, 을 제3, 11, 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 취업규정 12.4조는 "종업원이 다음 각 호의 1에 해당하는 때는 해고한다."고 규정하고, 제1호로 "신체 또는 정신상 장애로 직무를 감당할 수 없다고 인정될 경우"를 들고 있는 사실(이하 '이 사건 취업규정'이라 한다), 원고는 이 사건 통보 후 2018. 12. 22. 주식회사 K에 입사하였으나 2019. 1. 17. 산업재해를 당하여 그 다음날부터 2019. 8. 27.까지 근로복지공단으로부터 휴업급여를 지급받은 사실, 원고는 2020. 7. 1. L 주식회사에 취업하였으나 취업 전날 발가락을 다쳐 2020. 7. 4. '발톱의 손상이 없는 발가락의 열린 상처'를 진단받고 치료를 받았으나 상처가 호전되지 않아 2020. 7. 24. L을 퇴사한 사실, 피고는 2021. 4. 1.자 준비서면을 통해 이 사건 취업규정을 이유로 원고를 해고한다는 의사표시를 하였고 그 의사표시가 그 무렵 피고에게 도달한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 앞서 든 증거, 갑 제15호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고는 K에서 근무할 당시 산업재해를 당하여 약 8개월 동안 휴업급여를 받았지만 2019. 8. 28.부터 복직하여 K에 근로를 제공하고 급여를 받은 점, ② 원고는 앞서 본 바와 같이 발가락을 다쳤지만 그 상처는 열린 상처에 불과하고 원고는 통증을 참으며 L에 근로를 제공하여 2020. 7. 31. L으로부터 급여를 받은 점, ③ 원고는 2020. 7. 24. L을 퇴사하고 같은 날 J에 입사하여 현재까지 급여를 받으며 일하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 발가락 상처 등은 이미 호전되었거나 호전되지 않았다 하더라도 적어도 직무를 감당할 수 없을 정도로 중대한 신체장애라고 보기 어렵다.

따라서 앞서 인정한 사실만으로 원고에게 이 사건 취업규정에서 정한 해고사유가 있다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

살피건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 채용공고에 고용형태로 "기간의 정함이 없는 근로계약/파견근로 비희망", 임금조건으로 "연봉 3,000만 원 이상"이라고 기재되어 있어 이 사건 채용공고에 따른 근로조건은 월 250만 원의 정규직인 점, ② 그럼에도 원고는 위와 같 이 이 사건 채용공고보다 낮은 근로조건을 주장한 점, ③ 경기지방노동위원회의 원고에 대한 부당해고 구제신청 사건에서 피고는 "이 사건 2차 면접 당시 원고에게 '통상 근로하게 되면 약 250만 원 정도를 받는데, 괜찮겠냐?'라고 물어보았다."고 주장한 점(을 제1호증 5쪽), ④ 취업규정 제2.3항 제1호에 신규채용된 자에 대한 6개월의 수습기 간이 규정되어 있을 뿐 계약기간이 6개월이라고 볼 만한 근거는 없는 점 등에 비추어 보면, 원고의 주장에 따른 근로조건을 인정할 수 있다.

그런데 원고는 계약직으로 채용되는 것에 이의가 없다고 하고(원고의 임금청구에 관한 청구취지도 계약직 임금인 월 250만 원을 구하고 있다), 피고도 계약직을 주장하고 있으므로, 원고는 근로조건은 월급이 250만 원인 1년 계약직으로 인정할 수 있다.

그러나 원고는 "피고가 '정규직과 계약직의 차이는 퇴직금 유무로 계약직이라도 계약 연장을 걱정하지 않아도 된다.'고 말하였고, 이에 원고는 '피고가 정규직 여부를 결정하고 그 결정에 따르겠다.'고 말하였다."고 주장하고 있다. 그리고 ① 이 사건 채용 공고에 따르면, 피고는 정규직 근로자를 채용할 의사가 있었던 점, ② 만일 계약기간 종료로 원고의 근로자 지위가 당연히 상실된다면 원고는 이 사건 채용공고에 따른 정규직을 주장하였을 것으로 보이는 점, ③ 사용자는 계약직 근로자의 계약기간이 만료되는 경우 특별한 사정이 없는 한 계약 연장 여부에 대하여 검토를 하는 것이 일반적이고, 피고도 계약직 채용 후 성과, 태도 등을 고려하여 정규직 채용 여부를 결정한다고 주장하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 원고의 계약기간 1년이 2019. 12. 9.로 종료되더라도 위 취업규정 제12.1항 제3호에 따라 당연히 이 사건 근로계약이 종료되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 근로계약의 종료일 무렵 원고에 대하여 계약기간을 연장하기 어려운 사유가 있어야 이 사건 근로계약이 종료된다고 볼 수 있는데, 이에 관하여 피고의 아무런 주장 및 증명이 없는 이상 이 사건 근로계약은 종료되었다고 볼 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

살피건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2020. 7. 27. J에 입사하여 2020. 8. 이후부터 현재까지 월 3,116,000원의 급여를 받고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 근로계약에 따른 원고의 급여는 월 250만 원임은 앞서 본 바와 같다.

그러나 ① 급여는 취업을 결정하는 여러 근로조건 중 하나에 불과한 점, ② 근로시간, 복지혜택, 출퇴근 시간 등 다른 근로조건에 관하여 J의 근로조건이 피고의 근로조건보다 더 좋아 합리적인 사람이라면 당연히 피고보다 J를 선택할 것이라는 점을 확인할 수 있는 자료가 없는 점, ③ J의 근무조건에 격주 토요일 근무가 포함되어 있어 비록 피고의 급여가 더 낮더라도 원고는 피고에 입사하기를 희망하고 있는 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로 원고의 복직가능성이 없다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

따라서 피고의 위 해고는 정당한 사유 없이 이루어진 부당해고로 무효이고, 피고가 이를 다투고 있으므로 원고는 그 무효 확인을 구할 이익이 있다.

원고의 급여는 월 250만 원이므로, 피고는 원고에게 이 사건 근로계약의 근로개시일인 2018. 12. 10.부터 원고의 복직일까지 월 250만 원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.

위 인정사실 등에 의하면, 원고는 산업재해를 당하여 휴업급여를 받은 기간 동안 사용자의 귀책사유와 무관하게 피고에게 근로제공을 할 수 없었으므로, 원고는 피고에게 그 기간에 해당하는 임금을 청구할 수 없다.

따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 월 250만 원으로 계산하여 이 사건 근로계약의 근로개시일인 2018. 12. 10.부터 산업재해 발생 전날인 2019. 1. 16.까지의 임금과 휴업급여가 지급된 마지막 날의 다음날인 2019. 8. 28. 이후의 임금을 지급할 의무가 있다(피고는 앞서 본 바와 같이 원고가 발가락을 다친 기간에도 근로제공을 할 수 없었으므로, 그 기간의 임금을 청구할 수 없다고 주장한다. 그러나 원고는 발가락 통증을 참아가며 L에 근로를 제공하여 L으로부터 임금을 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다).

원고가 K, 주식회사 M, L에서 받은 임금과 근로복지공단으로부터 수령한 휴업급여 및 J로부터 수령한 임금을 중간수입으로 공제하여야 한다.

사용자의 귀책사유로 해고된 근로자가 해고기간에 얻은 이익 중 노무제공의무를 면한 것과 상당인과관계가 있는 이익은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자가 해고기간 중의 임금을 근로자에게 지급할 경우 그러한 이익은 중간수입으로 공제할 수 있으며, 다만, 그 경우에도 지급받을 수 있었던 임금액 중 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업수당 한도 내의 금액(평균임금의 70% 이상)에서는 중간수입을 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액에서만 중간수입을 공제하여야 한다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2014다65397 판결 참조).

이러한 법리에 비추어 보건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 지급하여야 할 미지급 임금과 그 기간 동안 원고가 다른 회사에서 지급받은 임 금(중간수입액)은 아래 표(단위: 원)와 같다. 그리고 같은 기간 휴업수당 초과금액은 미 지급 임금의 30%에 해당하는데, 공제되어야 할 중간수입은 다른 회사에서 받은 임금(중간수입액)과 휴업수당 초과금액 중 적은 금액이 된다. 이에 따라 피고가 원고에게 2020. 7.까지 지급하여야 할 최종 미지급 임금액은 아래 표와 같다.

(생략)

그리고 원고는 2020. 7. 27. J에 입사하여 2020. 8. 이후 급여로 매월 3,116,000원을 지급받고 있음은 앞서 본 바와 같고, 2020. 8. 이후 휴업수당 초과금액은 75만 원이므로, 2020. 8. 이후의 최종 미지급 임금은 월 175만 원(=미지급 임금 월 250만 원-J 월급과 휴업수당 초과금액 중 적은 금액인 월 75만 원)이 된다.

따라서 피고는 원고에게 최종 미지급 임금으로 27,137,095원 및 2020. 8. 1.부터 원고의 복직일까지 월 175만 원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 그런데 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 해고무효 확인청구 부분 및 임금지급 청구 중 위에서 지급을 명한 부분에 해당하는 원고 패소부분을 각각 취소하여 피고의 원고에 대한 해고는 무효임을 확인하고 피고에게 위 금액의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 남양우(재판장) 박규도 김윤석

각주1) 취업규정 제13.2항 제1호에 “임금은 매월 1일에 기산하여 그 말일에 마감하고 익월 15일에 지급한다.”고 규정하고 있다. 따라서 임금 산정기간은 매월 1일부터 말일로 하고 해당 월을 ‘기간’란에 표시한다.

각주2) 중간수입액이 없는 기간에는 산정하지 않는다.

각주3) 250만 원×22일(2018. 12. 10.부터 2018. 12. 31.까지)/31일, 원 단위 미만 버림 이하 같다.

각주4) 250만 원×16일(2019. 1. 1.부터 2019. 1. 16.까지)/31일

각주5) 250만 원×4일(2019. 8. 28.부터 2019. 8. 31.까지)/31일