부산고등법원 2021. 4. 29. 선고 2020나11455 판결

관련 법리

청구원인에 관한 판단

갑 제2, 3, 5 내지 17, 20, 21, 24, 26 내지 29, 31 내지 37호증, 을 제2 내지 6, 13, 17 내지 41호증의 각 기재, 제1심법원의 C, G에 대한 각 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정에 의하면, G 등은 형식적으로는 피고와 도급계약을 체결하고 소속 근로자인 원고로부터 노무를 제공받아 자신의 사업을 수행한 것과 같은 외관을 갖추었다고 하더라도, 실질적으로는 업무수행의 독자성이나 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채, 피고의 일개 사업부서로서 기능하거나 노무대행기관의 역할을 수행하였을 뿐이고, 오히려 피고가 원고로부터 종속적인 관계에서 근로를 제공받고, 임금을 포함한 제반 근로조건을 정하였다고 봄이 상당하다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 원고와 피고 사이에는 피고가 원고를 직접 채용한 것과 같은 묵시적인 근로계약관계가 성립되어 있었다고 봄이 타당하다.

피고는 C의 자회사로서 C으로부터 단체급식, 수송, 시설물유지관리, 경비업 등의 업무를 도급받아 수행해 왔고, 2007. 1. 1. 피고의 직원이었던 D이 E라는 상호의 사업체를 설립하여 사업자등록을 마치자 같은 날 D의 사업체에 피고의 위 수송업무를 맡기는 내용의 도급계약을 체결하였다. 그 계약 내용은 E가 피고에게 수송업무 등에 관한 노무를 공급하는 것으로서 도급계약 금액의 거의 대부분은 노무비로 정해졌는바, 도급계약의 실질적인 목적과 대상은 피고의 수송업무 수행을 위한 노동력의 제공이라 볼 수 있다.

원고는 2007. 2. 22. D의 E와 근로계약을 체결하고 그때부터 통근버스 운행 등 피고와 E의 위 도급계약에서 정한 수송업무를 수행하였다.

그 후 피고의 직원이었던 F은 2015. 11. 1. D으로부터 'E' 사업체를 포괄양수하는 계약을 체결하고 상호를 G으로 변경하였고, 원고에 관한 근로관계를 승계하였다. 이어서 피고의 직원이었던 H은 2016. 7. 1. F으로부터 G 사업체를 포괄양수하는 계약을 체결하고 자신의 명의로 사업자등록을 하였으며, 원고에 관한 근로관계를 승계하였다. 그리고 피고는 D과 2007. 1. 1. 도급계약을 체결한 이래 매년 G 등과 위와 같은 수송업무에 관한 도급계약을 계속 체결해 왔다.

한편, 피고의 직원 정보에 관한 전산망에는 E의 운영자 D이 피고의 직원인 수송지원팀장으로 표기되었고, E에 입사한 원고는 피고의 '수송지원팀' 소속으로 표기되었으며, 원고의 인사카드에도 '수송지원팀 소속 기사'로 표기되었다. 그러던 중 D이 2011. 1. 1.부터 2013. 1. 31.까지는 수송지원팀 업무가 아닌 다른 업무를 담당하게 되자 E의 사업자등록 명의자가 여전히 D으로 남아 있었음에도 이와 상관없이 피고의 직원 W가 피고의 수송지원팀장을 맡아 E를 운영하였다. D은 2013. 2. 1.부터 사실상 피고의 직원으로서 다시 E를 운영하게 되었는데, 2014년경에는 피고의 다른 직원들과 함께 피고의 우수사원 해외연수 프로그램에 참여하기도 하였다. 피고는 D(AB생)이 피고의 취업규칙에서 정한 종업원의 정년인 만 57세에 도달한 2014년의 마지막 날인 12. 31.경 D에 대한 정년퇴임식을 열어 주었고, 취업규칙에서 정한 바에 따라 2015. 1. 1. D을 촉탁직으로 다시 채용하였다. 이에 따라 피고의 '직원 정보'에 관한 전산망에는 D에 관하여 '입사일: 2015. 1. 1., 호칭: 대표, 보직: 대표, 부서명: 수송관리팀'으로 표기되었고, D은 2015. 11. 1. 피고의 직원이었던 F에게 E를 양도할 때까지 계속 피고의 직원으로서 E를 운영하였다. 그 뒤를 이어 'G 등'을 운영한 F, H도 모두 피고의 직원이었던 사람이었다. 이에 대하여 피고는 D이 E를 운영할 당시와는 달리 F과 H이 G 등을 포괄양수한 이후에는 G 등이 독자적인 사업체로서 완전한 실체를 가지게 되었다고 주장하나, D이 E를 운영하던 것과 G 등의 운영 방식이나 피고와의 도급계약 체결 방식과 내용이 그다지 달라지지 않았는바, F, H이 형식적으로는 피고를 퇴사하고 G 등을 운영하였다고 하더라도 실질적으로는 피고의 사실상 직원으로서 피고의 수송업무를 담당함에 따라 G 등을 운영한 것으로 보여지고, 피고가 제출한 증거만으로는 F과 H의 운영 당시 G 등이 독자적인 사업체로서의 실체를 가졌다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 결국 피고는 D, W, F, H 등을 통하여 원고를 비롯한 G 등 소속 근로자들의 채용, 근태관리, 징계 등에 관여하고 수송지원팀에 소속시킨 위 근로자들에게 구체적 작업지시나 지휘·감독권을 실질적으로 행사하였다.

피고의 수송지원팀장 D이 E를 운영하며 2007. 2. 22. 원고를 채용할 때 실제로 피고의 다른 직원들도 그 채용 업무에 밀접하게 관여하였는데, 원고는 2012. 10. 24. D을 만나, E에 입사할 당시 작성된 근로계약서가 위조되었다고 주장하다가 "그 진위를 감정평가를 통해 확인하고 책임 소재를 명확하게 가린다. 위조문서가 아닐 경우 징계위원회 회부 등에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않는다."는 등의 내용이 포함된 서약서를 작성한 일이 있었고, 원고를 채용할 당시 관여했던 피고의 직원 Z, AA도 당시 입회하여 채용 당시의 상황을 설명해주고 위 서약서 말미에 D과 함께 서명하기도 하였다.

그뿐만 아니라 피고는 원고를 비롯한 근로자들의 임금 등 제반 근로조건에 대하여도 실질적인 영향력을 행사하였다. 즉, 피고와 G 등이 체결한 도급계약의 계약금액은 대부분 노무비로서 G 등 소속 근로자들에게 지급할 월급여, 휴가비, 상여금, 연차수당, 퇴직충당금, 4대 보험료, 식대 등의 금액을 세부적·구체적으로 나누어 정하고 있다. 피고는 2014년경 E의 직원이던 원고에게 출장비 명목의 일비를 피고 명의의 계좌에서 원고 명의의 급여계좌로 직접 지급하기도 하였다. 게다가 피고와 G 등의 각 취업규칙은 설‧추석 상여금의 지급 여부 등에 관한 부분을 제외한 나머지 부분의 전체 내용이 매우 유사하다. 위 각 취업규칙은 수회 개정되었는데, 피고의 취업규칙 개정일과 G 등의 취업규칙 개정일이 동일한 경우도 여러 번 있었다.

G 등의 운영이나 업무 처리 과정에는 독자성이 없거나 피고에게 밀접하게 의존한 부분도 있다. 즉, 피고는 G 등을 포함한 협력업체 직원의 채용에 관한 내용을 피고 자신이 통합적으로 안내하기도 하고, 그 직원들에 대한 교육을 통합하여 실시하기도 하였으며, G 등의 근로자들이 피고의 임직원을 대상으로 하는 상조회에 가입할 수 있도록 해주었다. 그리고 피고의 인사팀 직원 X는 2013. 4. 22.경 근로기준법의 해석과 근로자의 근태처리 등에 관한 D의 문의에 답변해 준 적이 있었고, 2013. 4. 30.경 E의 직원 Y에게, 원고가 해고당하였다가 2013. 3. 25. 복직한 일과 관련하여 원고로부터 퇴직금을 반환받을 E 명의의 AC은행 계좌번호와 반환받을 퇴직금이 세금공제 전금액이라는 것 등을 구체적으로 알려 주었으며, 2013. 7. 1.경 Y에게 복직한 원고의 건강보험, 국민연금 등 정산보험료 액수를 알려주면서 그에 대한 처리 내용을 원고에게 고지하도록 안내하기도 하였다.

G 등이 별도의 사무실을 두어 사업을 하면서 사업자등록 명의를 가지고 소속 근로자들에 대한 임금 지급, 근로소득세 원천징수, 4대보험 가입 및 보험료납입 등의 사무를 처리하였고, 기사휴게실 등의 용도로 사용하는 컨테이너 2개를 C 정문 차고지에 설치하여 소유하고 있기는 하다. 그러나 G 등의 사무실은 그 소유권이 G 등의 운영자가 아니라 C에게 있고, 피고가 이 사건 도급계약의 업무를 위해 이를 임차한 다음 G 등에 다시 임대하는 형식으로 G 등에 제공한 사무실이며, G 등의 핵심적 업무인 수송업무에 필수적으로 요구되는 버스 등 수십 대의 차량들도 C이나 피고, 주식회사 Q 등의 소유물일 뿐이어서, G 등은 사업경영상 필요한 물적 시설이나 자산 대부분을 독자적 또는 독립적으로 갖추지 못하였다.

피고의 신의칙 항변에 관한 판단

소결론

인정사실

피고의 취업규칙(2013. 1. 15. 개정된 것, 이하 '이 사건 개정 전 취업규칙'이라 한다) 제61조 제1항 본문은 "설날, 추석 상여금은 통상임금으로 각 50%를 지급한다."라고 규정하였고, 같은 조 제2항은 "휴가비는 통상임금으로 설날, 추석에 각 50%를 지급한다."고 규정하였다. 그런데 당시 G 등의 취업규칙 제61조 제1항은 "명절 상여금은 별도 지급 없음", 제2항은 "휴가비: 내부품의 지급기준에 따른다."고 규정하고 있다.

원고는 2007. 2. 22.부터 G 등에서 운전직으로 근무하였다. 하지만 피고는 당시 사무관리직, 영업직, 영양사, 기술직으로 구성된 근로자를 고용하고 있었을 뿐 원고와 같은 운전직 근로자를 직접 채용하지 않았다가 2016. 3. 15. 원고와 같이 G 등에서 근무하였던 운전직 근로자 10명을 채용하였다.

피고가 채용한 운전직 근로자들은 피고에게 채용되기 전 지급받지 못하였던 명절상여금을 지급받을 수 있게 되었다. 하지만 피고는 채용 전후 전체적인 급여의 총액이 크게 바뀌지 않도록 조절하였고, 이에 피고의 운전직 근로자들은 G 등으로부터 지급받았던 근무변동수당(월 30만 원) 등을 지급받지 못하게 되었다.

원고를 포함한 G 등 소속 근로자들로 구성된 노동조합이 2018. 5.경 설립되었고, 그 노동조합은 2019. 7. 25. G과 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 단체협약에 명절상여금에 관한 규정은 없고, 명절에 10만 원 상당의 현금 또는 상품권을 지급하는 규정이 있다.

피고는 2019. 12. 1. 취업규칙을 개정하였는데(2020. 1. 1.부터 시행되었다. 이하 개정된 취업규칙을 '이 사건 개정된 취업규칙'이라 한다), 이 사건 개정된 취업규칙에는 이 사건 단체협약과 같이 명절상여금에 관한 규정은 없고, 명절에 10만 원 상당의 현금 또는 상품권을 지급하는 규정이 있다.

원고의 주장

원고는 피고와 묵시적 근로계약관계에 따라 피고의 근로자이므로, 피고의 근로자이었던 2014년 추석부터 이 사건 개정 전 취업규칙을 적용받을 수 있고, 이에 이 사건 개정 전 취업규칙에서 정한 명절상여금을 지급받을 수 있다. 그리고 이 사건 개정된 취업규칙에 따라 명절상여금을 폐지하는 내용으로 취업규칙이 개정되었지만, 근로자에게 불이익한 취업규칙 변경이 적법하려면 사용자의 영향력이 배제된 상태에서 집단적인 논의를 거쳐 취업규칙 변경 여부를 근로자들이 스스로 정하는 기회가 실질적으로 보장되고 근로자 과반수의 동의가 있어야 하는데, 이 사건 개정된 취업규칙은 이러한 절차를 거치지 않아 무효이다. 따라서 원고는 2014년 추석부터 2020. 10. 22.까지 이 사건 개정 전 취업규칙에 따라 명절상여금 합계 10,501,220원을 지급받을 수 있다.

그리고 피고의 위장도급행위는 불법행위에 해당하고, 이로 인하여 원고는 장기간 임금과 고용안정 측면에서 부당하게 차별받아 왔으며, 피고의 근로자로서 행사할 수 있는 헌법상 기본권을 침해받았으므로, 임금 차액의 지급만으로 모든 손해가 보전된다고 할 수 없다. 따라서 원고는 피고에게 정신적 손해에 대한 위자료로 100만 원의 지급을 구한다.

따라서 피고는 원고에게 2014년부터 2020년까지 발생한 설과 추석 명절상여금(합계 10,501,220원) 및 각 명절상여금에 대하여 그 지급일 다음날부터 상법에 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금(1,737,925원)과 위자료(100만 원) 합계 13,239,145원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

임금청구에 관한 판단

이 사건 개정 전 취업규칙의 적용 여부

원고는 2007. 2. 22. G 등에 입사한 때부터 앞서 본 묵시적 근로계약관계에 따라 피고의 근로자이었으므로, 당시 피고가 취업규칙 등에서 정한 근로조건에 따른 임금을 받을 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 원고는 이 사건 개정 전 취업규칙에 따른 명절상여금을 지급받을 수 있다.

이에 대하여 피고는 아래와 같이 주장하면서 이 사건 개정 전 취업규칙이 적용될 수 없다고 주장한다.

하나의 사업장에도 직무별로 여러 취업규칙을 작성할 수 있고, 업무형태가 다른 근로자들에게 다른 취업규칙을 적용하는 것은 차별이 아니다. 그런데 피고가 운전직 근로자를 채용한 2016. 3. 15. 전 이 사건 개정 전 취업규칙은 원고와 같은 운전직 근로자를 제외한 사무직 등에게 적용되는 취업규칙이었다. 그리고 G 등이 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 피고의 일개 사업부서에 해당하여 피고가 G 등의 소속 근로자의 임금 등 근로조건을 정하였다면, G 등의 취업규칙을 피고의 취업규칙으로 볼 수 있고, 피고에게 운전직 근로자가 없었던 기간 동안에는 운전직에게 적용된 G 등의 취업규칙이 원고에게 적용되어야 한다.

G 등이 사업경영의 독립성을 갖추지 못하고 피고의 일개 사업부서에 불과하여 그 동안 피고가 G 등 소속 근로자의 근로조건을 정하였다고 본다면, G 등은 피고의 위임을 받아 이 사건 단체협약을 체결하였고 볼 수 있어 이 사건 단체협약의 효력은 피고에게 미친다. 그런데 이 사건 단체협약의 효력은 이 사건 개정 전 취업규칙에 우선하므로, 원고는 이 사건 단체협약 체결일인 2019. 7. 25.부터 명절상여금을 지급받을 수 없다.

우선 피고가 운전직 근로자를 채용하기 전 원고에게 이 사건 개정 전 취업규칙을 적용할 수 있는지 보건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 운전직 근로자를 채용하지 아니하여 원고와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자(이하 '비교대상 근로자'라고 한다)가 없는 기간에 적어도 이 사건 개정 전 취업규칙 중 명절상여금에 관한 규정은 원고에게 적용될 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

원고가 피고와 묵시적 근로계약관계에 있는 상황은 원고와 피고 사이에 근로계약이 체결되었으나 구체적인 근로조건에 관한 정함이 없는 경우와 유사하기 때문에 피고의 취업규칙 및 피고와 노동조합 또는 근로자 대표 사이에 체결된 단체협약의 보충적 효력 등에 의하여 근로조건이 결정된다고 보아야 한다. 따라서 피고의 취업규칙 중 원고와 같은 운전직 근로자에게도 적용가능한 조항은 원고에게 적용된다고 볼 수 있다.

근로기준법 제6조에 따르면, 사용자는 근로자에 대하여 사회적 신분 등을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못하도록 규정하고 있는데, ① 명절상여금은 명절을 이유로 특별히 지급되는 임금이어서 직무별로 달리 지급될 만한 성격을 가진다고 보기 어려운 점, ② 피고는 직접 채용한 운전직 근로자에게 명절상여금을 지급하고 있는 점 등에 비추어 보면, 비교대상 근로자가 없는 기간에 원고에게만 명절상여금을 지급하지 아니하는 것은 근로기준법 제6조에서 금지하고 있는 차별적 처우에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 개정 전 취업규칙 중 명절상여금에 관한 규정은 원고에게 적용된다고 보아야 한다.

G 등에서 정한 취업규칙을 피고가 정한 취업규칙과 동일한 것으로 취급할 만한 법적 근거가 없다. 그리고 원고용주에게 사업주로서 독자성이 없거나 독립성을 결하여 원고용주에 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 사람을 제3자의 근로자로 보아 묵시적 근로계약관계를 인정하는 목적은 파견근로자 보호 등에 관한 법률의 입법 목적과 유사하게 근로자의 고용안정과 복지증진인데, 근로자와 제3자 사이에 묵시적 근로계약관계가 인정되는 경우 근로자와 제3자 사이에 근로조건에 관한 구체적인 약정이 없다고 하여 원고용주와 근로자 사이의 근로계약에 따른 근로조건이 그대로 계속 적용되어야 한다고 해석할 경우 위와 같은 목적을 달성하기 어렵다.

다음으로 이 사건 단체협약의 효력이 피고에게 미치는지 보건대, 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 이 사건 단체협약의 효력을 받고자 G 등에게 이 사건 단체협약의 체결에 관하여 권한을 위임하였다거나 G 등이 피고를 위하여 이 사건 단체협약을 체결하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 단체협약의 효력이 피고에게 미친다고 볼 수 없어 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

이 사건 개정된 취업규칙의 무효 여부

원고가 지급받을 명절상여금 액수의 산정

피고의 상계항변에 관한 판단

피고의 주장

판단

임금 상당의 손해배상청구에 관한 판단

위자료 청구에 관한 판단

소결론