부산고등법원 2023. 1. 18. 선고 2021나55909 판결

원고 주장의 요지

원고는 ‘H’라는 상호로 부동산 건물신축판매, 임대업 등을 하는 피고들과 사이에 부산 기장군 I, J 소재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 ① 2017. 5. 25. 건물관리위탁도급계약, ② 2017. 11.경 주차관제시스템 보강공사계약, ③ 2017. 11. 17. 청소용역 도급계약을 각 체결하고(이하 위 각 계약을 통틀어 ‘이 사건 각 계약’이라 한다), 이 사건 각 계약에 따른 의무를 모두 이행하였다. 그럼에도 피고들은 ① 2018. 6.부터 2018. 11.까지 건물관리용역비 743,635,200원, ② 2018. 2.부터 2019. 2.까지 주차관제시스템 보강공사비 32,560,000원, ③ 2018. 10.부터 2018. 11.까지 청소용역비 12,254,000원을 지급하지 않고 있다. 따라서 이 사건 각 계약의 당사자인 피고들은 연대하여 원고에게 위 미지급 용역비 및 보강공사비 합계 788,449,200원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

한편 피고들은 K과 함께 이 사건 건물을 신축하여 분양하는 사업을 공동으로 경영하기로 약정하였으므로 피고들과 K 사이에 민법상 조합이 성립한 것으로 보아야 하고, 피고 C과 K은 위 조합의 업무집행조합원이다. 따라서 원고가 K과 이 사건 각 계약을 체결하였다고 보더라도 K의 법률행위는 조합원인 피고들 전원에게 그 효력이 미치므로 결국 피고들은 연대하여 원고에게 위 미지급 용역비 및 보강공사비 합계 788,449,200원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

설령 이 사건 각 계약의 당사자가 피고들이 아니라 K이라고 하더라도, 피고들은 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조의3 제1항에 따라 이 사건 건물의 분양자로서 건물에 대한 관리의무를 부담하므로 건물관리용역대금을 지급할 의무가 있거나, 상법 제24조에 따라 명의대여자로서 이 사건 각 계약에 따른 대금지급 의무를 부담한다.

피고들 주장의 요지

피고들은 K에게 투자한 투자자에 불과하고 K과 민법상 조합의 관계에 있지 않으며 원고와 이 사건 각 계약을 체결한 사실도 없다. 이 사건 각 계약의 당사자는 피고들이 아닌 L를 실제로 운영하는 K이다.

이 사건 건물의 분양자는 피고들이 아니라 분양형토지신탁계약의 수탁자인 주식회사 M(이하 ‘M’이라 한다)이다.

피고들은 K에게 사업자 명의를 대여하지 않았고, 원고 역시 이 사건 각 계약의 실제 당사자가 K이라는 사정을 알고 있었거나 알지 못한데 중과실이 있으므로 상법상 명의대여자 책임도 부담하지 않는다.

피고들을 이 사건 각 계약의 당사자로 볼 수 있는지 여부

원고는 피고들과 이 사건 각 계약을 체결한 사실을 뒷받침하기 위하여 건물관리위탁도급계약서(갑 제1호증), 주차관제시스템 보강공사 계약서(갑 제2호증), 청소용역도급계약서(갑 제3호증, 이하 위 계약서들을 통틀어 ‘이 사건 각 계약서’라고 한다)를 증거로 제출하였고, 이 사건 각 계약서의 당사자란에는 부동문자로 ‘H 대표이사 C 외 4명’이라고 기재되어 있고, 그 옆에 ‘부산 기장 I, J, H 대표 직인’이라는 인영(이하 ‘이 사건 인영’이라 한다)이 날인되어 있거나, 부동문자 ‘H(N점) 대표자’ 및 수기로 ‘C’이라고 기재되어 있으며, 그 옆에 역시 이 사건 인영이 날인되어 있다. 그러나 을 제1 내지 17, 21 내지 27호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 각 계약서가 피고들의 의사에 기하여 진정으로 성립한 문서임을 인정할 수 없으므로, 이를 증거로 쓸 수 없다.

H는 개인 사업자등록을 마친 상호에 불과하고, 사업자등록은 법인과 달리 대표의 인감 등을 등록하는 절차가 없다. 따라서 개인 사업자등록 상호인 H의 대표 직인이라는 이 사건 인영이 피고들 개개인 모두를 나타낸다거나 대표하는 인영이라고 보기 어렵고, 수기로 기재된 ‘C’이라는 부분 역시 피고 C의 필적이라고 볼 아무런 증거가 없다.

원고 스스로 밝힌 이 사건 각 계약의 체결 경위는 다음과 같다. ㉠ 건물관리위 탁도급계약의 경우, 원고는 L 측 사람들인 O 변호사, K, P(K의 형) 등과 L 사무실에서 계약 체결을 위한 1~3차 협상을 진행하였고, 2017. 5. 25. 최종 계약 체결일에 O 변호사 사무실에서 O 변호사가 계약서에 이 사건 인영을 날인하였다. ㉡ 주차장시스템 보강공사계약의 경우, 원고는 2017. 11.경 P과 Q(L의 이사)이 참석한 가운데 L 사무실에서 계약을 체결하였다. ㉢ 청소용역 도급계약 역시 원고는 2017. 11.경 L 사무실에서 L 직원인 R, S가 참석하여 계약을 체결하였다. 위와 같이 이 사건 각 계약 당시 원고가 실제 계약 내용을 협의하고 계약을 체결하였던 상대방은 모두 K 또는 그의 위임을 받은 변호사 및 K이 운영하는 L 직원들(이하 ‘K 측’이라 한다)일 뿐이고, 원고가 피고들을 대면하였다거나 피고들이 특별히 위 각 계약 체결에 관여하였다고 볼 만한 자료가 없다.

이 사건 인영이 피고 C 명의 T은행 예금통장 계좌(계좌번호 1 생략)에 날인된 인영과 동일한 사실은 인정된다. 그러나 문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 위와 같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 증명할 책임이 있는바(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 계약서에 이 사건 인영을 날인한 사람이 피고 C이 아닌 K 측인 이상, 이 사건 각 계약서가 적어도 피고 C에 대하여는 진정하게 성립한 것이라고 보기 위해서는 K 측이 피고 C로부터 이 사건 각 계약을 체결할 정당한 권한을 위임 받았다는 점이 증명되어야 하는데, 이를 인정할 만한 증거가 없다.

그 밖에 원고는 피고들이 이 사건 각 계약의 당사자라는 정황증거로서 피고들이 동업계약을 통해 각 지분을 약정하고 피고 C을 대표로 하여 ‘H’ 상호로 사업자등록을 신청한 점, 피고들이 위탁자로서 이 사건 건물에 관하여 M과 분양형토지신탁계약을 체결한 점, 피고들이 K과 함께 이 사건 건물 분양홍보관 오픈행사에 참석한 점, H 대표 피고 C 명의로 개설된 예금계좌로 이 사건 건물의 주차비, 관리비 등을 입금 받은 점 등을 들고 있다.

따라서 피고들이 이 사건 각 계약의 당사자임을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

피고들과 K 간에 민법상 조합이 성립되었는지 여부

민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서(민법 제703조) 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라고 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다60778 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007다44965 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어보면, 원고가 제출한 증거만으로는 피고들과 K이 수익창출이라는 공동의 목적을 가지고 있었던 것을 넘어서 이 사건 건물을 신축, 분양하는 사업을 공동으로 경영하기로 약정하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 K과 피고들 간 조합이 성립되었음을 전제로 한 원고의 위 주장 역시 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

K은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 근로기준법위반죄, 근로자퇴직급여보장법위반죄 등으로 기소되었는데(부산지방법원 동부지원 2019고합21호 등), 위 사건에서 K은 피고들의 명의를 빌려 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고, H라는 상호로 사업자등록을 하여 이를 이용하는 방법으로 H 상가건물을 건축한 다음 L라는 상호로 상가건물 분양사업을 하면서 투자금을 편취하고, H의 실질 사업주이자 사용자이면서 H 소속 근로자들에게 임금과 퇴직금을 지급하지 아니한 사실 등이 유죄로 인정되어 2019. 12. 24. 징역 12년을 선고받았다.

위 형사사건에서 ㉠ K은 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 ‘이 사건 건물의 시행과 분양은 L에서 진행하였으므로 시행사업으로 인한 정산수익 등은 L에 귀속되었고, L가 H 피고 C 명의의 T계좌를 관리하였으며, 피고들과 같은 투자자들은 L에 투자를 하고 L가 시행하는 상가에서 발생하는 이익을 바탕으로 수익금을 지급한다’고 진술하였다. ㉡ O 변호사 역시 위 형사사건의 증인으로 출석하여 ‘K으로부터 위임을 받아 원고와 임대관리약정을 하였는데, 평당 금액이 과하여 원고와 금액을 조정하여 결과적으로 평당 금액을 낮춰서 계약을 체결하였다. 이러한 공로로 K으로부터 자문료를 받았다’고 진술하였다. ㉢ L에서 재무를 관리한 U도 위 형사사건의 증인으로 출석하여 ‘L는 상가별로 건축주를 달리 정하고, 별도의 사업자등록을 해서 운영하였는데, 실제로는 L가 시행하고 분양하는 사업장이다. H 같은 회사들은 개인회사였기에 통장 예금주를 피고 C과 같이 개인 명의로 하였고, L에서 통장을 관리하였다’고 진술하였다. 위와 같은 진술들에 비추어 보면 K이 이 사건 건물의 관리 및 분양을 주도하였고 그로 인한 수익도 K과 피고들의 공동재산으로 귀속된 것이 아니라 L의 몫이었던 것으로 보인다.

피고 D, E가 K과 작성한 투자약정서(을 제16호증)를 살펴보더라도 위 피고들은 단순히 자금을 조달하여 주고 이 사건 건물 준공 후 일정 기간 내에 원금 및 원금의 100%에 해당하는 수익을 확정적으로 지급 받기로 하였을 뿐 이 사건 건물을 신축, 분양하는 사업의 운영은 K과 V이 전담하는 것으로 되어 있어 공동으로 사업을 경영하기로 하는 약정이라기보다는 금전소비대차약정에 보다 가까운 내용이고, L 조직도(을 제24호증)에도 동업자는 V만 기재되어 있고 피고들은 건축주로만 기재되어 있을 뿐이다.

피고들이 이 사건 건물의 분양자로서 관리책임을 부담하는지 여부

피고들의 명의대여자 책임 여부