부산고등법원 2024. 8. 28. 선고 2023노630 판결

원심은 배상신청인의 배상명령신청을 각하하였는데, 배상신청인은 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제4항에 의하여 배상신청을 각하한 재판에 대하여 불복할 수 없으므로, 원심판결 중 배상신청인의 배상신청을 각하한 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다.

이 사건 범행 당시 부산 해운대구 E 외 2필지 F호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 임대차보증금을 3억 원으로 하는 임대차계약이 체결되어 있었다고 하더라도, 이는 대항력이 없는 임대차에 해당하므로, 이 사건 배임행위로 피고인이 취득한 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라 한다)을 산정함에 있어서 위 임대차보증금을 고려해서는 안 된다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 사건 부동산의 교환가치에서 3억 원 상당의 임대차보증금을 공제함으로써 피고인이 취득한 이득액이 3억 9,000만 원에 불과하다고 보아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점을 무죄로 판단한 잘못이 있다.

원심의 선고형(징역 3년, 집행유예 4년 등)이 너무 가벼워서 부당하다.

피고인은 2020. 10. 28. 피해자 회사와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매매대금을 23억 5,000만 원으로 정한 매매계약을 체결하고 피해자 회사로부터 2020. 10. 28. 계약금 1억 원 및 2020. 10. 30. 중도금 1억 5,000만 원을 교부받았으며, 계약 체결 시 특약사항으로 피고인은 잔금지급기일까지 새로운 채무를 부담하는 등 새로운 권리변동을 일으키지 않기로 하였으므로, 피고인은 이 사건 부동산의 권리관계를 계약 체결 당시 상태 그대로 보전한 후 피해자 회사에 소유권이전등기를 경료해야 할 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 그 임무에 위배하여 2020. 11. 10.경 H에게 채권최고액 4억 3,000만 원의 근저당권을 설정해 준 것을 비롯하여 원심 별지 범죄일람표 기재 같이 2021. 7. 22.까지 8회에 걸쳐 합계 51억 1,900만 원의 근저당권을 설정하여 6억 9,000만 원(=이 사건 부동산의 시가 23억 5,000만 원 – 이미 설정되어 있던 근저당권의 피담보채권액 16억 6,000만 원) 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사로 하여금 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다.

원심은 이 사건 배임행위로 인하여 피해자 회사가 입은 손해액은 피고인이 원심 별지 범죄일람표 기재 근저당권을 설정할 당시 이 사건 부동산 교환가치 중 근저당권에 이용되어 상실된 담보가치 상당액이고, 이는 위 부동산의 시가 23억 5,000만 원(매매대금)에서 이미 설정되어 있던 근저당권의 피담보채권액 16억 6,000만 원과 임차인 O<1>에 대한 임대차보증금채무 3억 원을 공제한 3억 9,000만 원(= 23억 5,000만 원 – 16억 6,000만 원 – 3억 원)을 초과할 수 없으므로 위 3억 9,000만 원이 피해자 회사의 재산상 손해액이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 취득한 이득액이 5억 원 이상이라는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 적용 여부를 판단함에 있어서 피고인이 취득한 이득액은, 피고인이 이 사건 부동산에 근저당권을 설정 할 당시 위 부동산 교환가치 중에서 근저당권에 이용되어 상실된 담보가치 상당액을 기준으로 산정해야 하고(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결 등 참조), 이때 부동산의 교환가치는 아무런 부담이 없는 상태의 부동산 시가 상당액에서 근저당권의 피담보채권액, 가압류의 피보전채권액 등을 공제한 금액이라 할 것이다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조). 따라서 피고인이 이 사건 부동산에 합계 51억 1,900만 원의 근저당권을 설정하여 취득한 이득액은 이 사건 부동산의 시가 23억 5,000만 원에서 이미 설정되어 있던 근저당권의 피담보채권액 16억 6,000만 원을 공제한 6억 9,000만 원(= 23억 5,000만 원 – 16억 6,000만 원)이 된다.

다만 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2020. 10. 28. 피해자 회사와 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결할 당시, 이 사건 부동산에 관하여 피고인과 임차인 AH 사이에 임대차보증금을 3억 원으로 하는 임대차계약이 체결되어 있었던 사실이 인정되기는 하나, 이 사건 부동산은 숙박시설로 운영되어 전입신고가 불가능한 상태였으므로 위 임대차는 주택임대차보호법에 따른 대항력을 갖추지 못한 것임을 알 수 있고, 달리 임차인 AH이 임대차보증금 반환채권을 피보전채권으로 하여 이 사건 부동산을 가압류하였다거나 위 임대차보증금 3억 원이 이 사건 부동산에 의해 담보되고 있었다고 볼 만한 사정이 없다. 따라서 피고인의 이득액을 산정하기 위한 이 사건 부동산의 교환가치에서 위 임대차보증금 3억 원이 공제되어야 한다고 볼 수 없고, 이 사건 매매계약 체결 당시 피해자 회사가 위 임대차보증금의 존재를 알고 있었다는 사정만으로 달리 보기도 어렵다.

결국 피고인이 이 사건 배임행위로 취득한 이득액은 앞서 본 6억 9,000만 원이라고 봄이 상당함에도, 이와 달리 피고인이 취득한 이득액이 5억 원 이상이라는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되지 않았다고 보아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.

그렇다면 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결(배상신청명령 부분 제외, 이유무죄 부분 포함)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하기로 한다.

[다시 쓰는 판결 이유]