부산지방법원 동부지원 2023. 11. 30. 선고 2021가합106776 판결

당사자들의 지위

원고는 한의사로서 2010. 11. 23.경부터 현재까지 부산 부산진구 C빌딩 7층 D호(이하 '이 사건 건물'이라 한다)에 있는 E한의원(2012. 6.경 상호가 'F한의원'으로 변경되었는데, 이하 상호 변경 전후를 불문하고 '이 사건 한의원'이라 한다)을 운영하고 있다.

피고는 한의사로서 2005. 5.경부터 2010. 11. 16.경까지는 원고의 배우자 G이 운영하는 부산 해운대구 소재 F한의원 시청점(이하 'F한의원 시청점'이라 한다)에서 근무하였고, 2010. 11. 23.경부터는 이 사건 한의원에서 근무하였다.

이 사건 한의원의 개원

원고는 이 사건 한의원 개원을 준비하면서 2010. 5. 30. H으로부터 한의원 건물로 사용할 이 사건 건물을 매매대금 9억 1,000만 원에 매수하고, 2010. 6. 30. 소유권이전등기를 마쳤다.

원고는 그 무렵 피고와 함께 이 사건 한의원을 운영하기로 하였고(이하 이 사건 한의원 운영에 관하여 원고와 피고 사이에 체결된 계약을 '이 사건 계약'이라 한다), 2010. 11. 24.경 원고와 피고 공동명의로 이 사건 건물에 이 사건 한의원의 의료기관개설신고 및 사업자등록(원고 50%, 피고 50%)을 마쳤다.

원고는 2013. 1. 1.경 G으로부터 부산 부산진구 C빌딩 8층 I호, 9층 J호를 임대차보증금 8억 원으로 정하여 임차하였고, 이 사건 한의원은 그 무렵 위 8층 I호와 9층 J호까지 업무공간을 확장하였다.

원고와 피고 사이에 발생한 갈등의 내용 등

피고와 그 배우자인 K은 2020. 5.경 원고에게 이 사건 한의원의 수익금을 정산하거나 퇴직금을 지급할 것을 요구하였고, 원고와 피고 등은 2020. 5. 20.경 이 사건 계약의 해지 등을 논의하였으나 결국 합의하지 못하였다.

원고는 2020. 6.경 피고가 이 사건 한의원에서 사용하던 컴퓨터를 새로운 컴퓨터로 교체하였고, 한의원 진료업무 지원 프로그램인 'NAS 시스템' 등에 피고의 접속을 차단하거나 일부 기능을 사용하지 못하게 하였다. 이에 피고는 2020. 11. 2.경 원고를 절도, 업무방해 등으로 형사고소하였다.

원고는 2020. 12. 1.경 피고에게 '이 사건 계약을 해지하오니 이 사건 건물에서 퇴거하여 달라'는 취지의 내용증명우편(이하 '이 사건 내용증명우편'이라 한다)을 발송하였고, 피고는 2021. 12. 23.경 이 사건 건물에서 퇴거하였다.

본소

피고는 전문자격을 가진 한의사로서 2010. 11. 23.경부터 원고와의 신임관계 하에 일정한 자율성을 가지고 이 사건 한의원의 대표원장 업무를 수행하였다. 2020년경에 이르러서 원고와 피고는 서로 상대방을 상대로 형사고소를 하는 등 불신이 깊어졌고, 이에 원고는 2020. 12. 1. 피고에게 이 사건 계약 해지의 의사표시가 담긴 이 사건 내용증명우편을 발송하였다. 이 사건 계약의 기초가 되는 신임관계가 현저히 상실되어 피고는 이 사건 내용증명우편을 수령한 날인 2020. 12. 2.부터 이 사건 한의원 대표원장 업무를 수행할 수 없게 되었고, 이 사건 건물을 점유할 권원을 상실하였다. 그럼에도 피고는 그로부터 약 1년이 경과한 2021. 12. 23.에 이르러서야 이 사건 건물에서 퇴거하였다. 따라서 피고는 부당이득으로 원고에게 66,746,239원(= 차임 58,160,133원 + 전기세 3,529,386원 + 관리비 5,056,720원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 계약이 2020. 12. 2.경 해지되었음에도 원고는 이 사건 한의원의 사업자등록이 피고와 공동명의로 되어 있던 탓으로 피고가 납부하여야 할 건강·장기요양보험료와 국민연금보험료를 대납하였다. 따라서 피고는 부당이득으로 원고에게 13,572,200원(= 건강·장기요양보험료 7,573,700원 + 국민연금보험료 5,998,500원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

반소

주위적으로, 이 사건 계약은 원고와 피고가 동업체를 형성하여 이 사건 한의원을 공동으로 운영하기로 하는 동업약정으로 원고와 피고 사이의 이 사건 계약에 따른 동업관계는 민법상 조합관계에 해당한다. 2020년경 원고와 피고 사이의 불화·대립으로 신뢰관계가 파괴되어 더 이상 조합업무의 원만한 운영을 기대할 수 없는 상태가 되었으므로, 이 사건 내용증명우편이 피고에게 송달된 2020. 12. 2. 위 조합은 해산되었다.

예비적으로, 원고와 피고가 동업관계에 있지 않다고 하더라도, 피고는 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당한다. 피고는 2010. 11. 23.부터 이 사건 한의원에서 대표원장으로 근무하다가 2020. 12. 1. 해고되었다. 원고는 피고의 사용자로서 피고에게 퇴직금, 연차수당, 연장근로수당을 지급하여야 할 뿐만 아니라, 피고의 L협회 연회비, 종합소득세, 지방소득세 등을 납부하여야 한다. 그럼에도 원고는 위 의무를 제대로 이행하지 않았으므로, 피고에게 637,000,000원(= 퇴직금 255,916,538원 + 연차수당49,924,818원 + 연장근로수당 290,965,183원 + M협회 2020년 진구분회비 100,000원 +종합소득세, 지방소득세 합계 40,100,030원, 천원 이하 절삭) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고와 피고가 동업관계였는지 여부

원고는 피고가 원고와의 신임관계 하에 일정한 자율성을 가지고 이 사건 한의원의 대표원장 업무를 수행한 것이라 주장하고, 이에 대하여 피고는 원고와 동업하여 이 사건 한의원을 운영한 것으로 원고와 피고는 동업관계였다고 다투므로, 우선 원고와 피고가 동업관계에 있었는지 여부에 관하여 살피기로 한다.

공동사업이란 민법 제703조에 의한 조합계약에 의하여 2인 이상이 서로 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하고, 그 지분 또는 손익분배의 비율 등을 정하여 당사자 전원이 그 사업의 성공 여부에 관하여 직접적으로 이해관계를 가지는 동업형태를 의미한다. 어떤 사업이 단독사업인지 공동사업인지 여부를 구별하기 위해서는, 계약서의 형식이 동업계약 혹은 조합계약의 형태를 취하고 있는지 여부뿐만 아니라 당사자 사이에 개별적인 출자 여부, 사업의 성과에 따른 이익이나 손실 분배약정의 유무, 공동사업에 필요한 재산에 대하여 합유적 귀속 유무, 사업운영에 내부적인 공동관여 유무, 사업의 대외적인 활동 주체와 형식 등 구체적·실질적 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 사실과 증거, 갑 68, 80호증, 을 3, 5, 7 내지 10, 26, 31, 49호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들, 즉 ① 2010. 11. 24.경 원고와 피고의 공동명의로 이 사건 건물에이 사건 한의원의 의료기관 개설신고 및 사업자등록(원고 50%, 피고 50%)이 마쳐졌고, 공동사업자등록을 위해서는 동업계약서가 제출되어야 하는 점에 비추어 그 당시 원고와 피고 사이에 지분비율을 원고 50%, 피고 50%로 하여 동업한다는 내용의 동업계약서가 작성되었을 가능성이 있는 점, ② 피고는 이 사건 한의원에 근무하는 동안 원고와 마찬가지로 대표원장의 직함을 사용한 점, ③ 원고가 N 주식회사로부터 이 사건 한의원의 운영자금(2010. 12. 6.자 33,000,000원, 2012. 6. 20.자 24,000,000원)을 대출받는 과정에서 피고가 신용을 공여한 것으로 보이는 점, ④ 피고가 F한의원 대표원장으로 구성된 네이버 밴드의 리더로 활동하면서 F한의원 대표원장단 회의에 정기적으로 참석하였고, 이 사건 한의원 및 F한의원 시청점의 부원장, 직원 채용과 마케팅 업무 등에 일정 부분 관여한 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 한의원의 운영비용, 세금 등이 피고 명의로 된 계좌에서 지출된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 원고와 피고가 이 사건 한의원을 동업한 것으로 볼 여지도 있다.

동업계약서의 유무

원고의 개별적인 출자 여부

피고의 개별적인 출자 여부

피고가 2005. 5.경 F한의원 시청점을 운영하는 G에게 2억 원을 이체한 것으로 보이기는 한다. 그런데 피고는 위 2억 원이 차용금에 해당한다는 전제에서 2020. 5. 25. 09:45경 G에게 '빌려가신 2억 원 갚아주시면 일을 해결하는데 더 악화되지 않을 것 같습니다'는 내용의 메시지를 보냈고, 같은 날 13:37경 G으로부터 2억 원을 상환받았다.

G은 F한의원 시청점 개원과정에서 O, P, 피고와 공동명의로 사업자등록(G25%, O 25%, P 25%, 피고 25%)을 마쳤다. F한의원 시청점의 공동사업자로 등록된 O과 P은 'G이 F한의원 시청점 개원과정에서 모든 비용을 부담하였고, O, P, 피고는 F한의원 시청점에 금전 출자를 한 사실이 없다. O, P, 피고는 세무사의 제안에 따라 명의를 제공하여 지분 25%의 공동대표로 등록되었을 뿐이고, 그렇기 때문에 한의원의 매출과 상관없이 고정급여를 지급받았다.'는 취지의 진술서(갑 9, 27호증)를 작성하였다.

O, P은 F한의원 시청점의 지분을 각각 Q, R에게 양도하면서 아무런 대가를 지급받지 않았다. 피고는 2010. 11.경 F한의원 시청점 지분을 S 등에게 양도한 것으로 보이는데, S은 '2010. 11. 15. 퇴사하는 R과 피고의 지분을 15%씩 양도받아 지분 30%로 F한의원 시청점의 공동사업자로 등록되었다. 세무상 편의를 위한 형식적인 것이었기 때문에 지분을 양수하면서 R과 피고에게 지분양도대금을 지급한 사실이 없다.'는 취지의 진술서(갑 29호증)를 작성하였다. 이에 비추어 보면, 피고 역시 F한의원 시청점을 양도하면서 아무런 대가를 지급받지 않은 것으로 보인다.

F한의원 시청점 개원과정에서 세무업무를 담당한 T은 'O, P, 피고는 2005년 F한의원 시청점 개업 당시 금전출자를 한 사실이 없다.', 'O, P, 피고는 자산을 출자하지 않아 실제 지분이 없는 고용한의사로서 매달 정해진 고정급여를 지급받았고, 지분이 없으니 이익을 정산 받은 적도 없는데 이와 관련하여 본인에게 문의하거나 문제제기를 한 사실도 없다.'는 취지의 진술서(갑 30호증)를 작성하였다.

이 사건 한의원의 대외적인 활동 주체 등

이 사건 한의원의 인테리어 공사 등을 수행한 V는 '2010년, 2012년 두 번의 인테리어 과정에서 원고가 모든 공사비용을 부담했다. 인테리어의 준비과정부터 마무리까지 원고와 G이 모든 중요한 결정을 하였다. 피고는 아무런 비용도 내지 않았고, 중요한 의사 결정도 하지 않았다.'는 취지의 진술서(갑 10호증의 1)를 작성하였고, 이 사건 한의원의 마케팅 업무를 수행한 W는 '원고와 이 사건 한의원의 마케팅계약을 체결하였고, 마케팅 관련 중요업무는 모두 원고와 의논하였으며 그 결정 또한 원고가 하였다. 피고가 담당한 마케팅 관련 몇가지 업무는 실무자 차원에서 진행된 것에 불과하다.'는 취지의 진술서(갑 42호증)를 작성하였으며, 이 사건 한의원의 경영컨설팅 자문업무를 수행한 X은 '피고는 원고의 지시로 홈페이지 제작, 기타 로고 회의, 미팅일지 업무 등에 참여한 적은 있지만 그 역할은 미미한 정도였다. 주로 보고, 최종 결정 등은 원고와 진행하였다.'는 취지의 진술서(갑 44호증)를 작성하였고, 이 사건 한의원 개원 당시 세무업무를 담당한 T은 '매년 매출신고, 비용처리, 세금납부 등에 관한 논의는 전적으로 원고와 의논하였다. 이와 관련하여 피고와는 한 번도 이야기를 나눈 적이 없다.'는 취지의 진술서(갑 12호증의 1)를 작성하였다. 이러한 점에 비추어 보면, 원고가 이 사건 한의원의 대외활동을 담당하였던 것으로 보인다.

피고는 이 사건 한의원에서 10년이 넘는 기간 동안 대표원장으로 근무하면서 원고로부터 매월 1,000만 원 내지 1,100만 원 상당의 급여를 고정적으로 지급받아 왔다. 그 과정에서 피고가 원고에게 정산금 등에 관한 이의를 제기한 사정을 찾아볼 수 없고, 이 사건 한의원의 매출 내지 수익을 공개해달라는 요구를 한 적도 없는 것으로 보인다.

이 사건 한의원의 세무업무를 담당하고 있는 Y는 '자산유지비용이나 각종 세금, 공과금 등 일체의 비용은 원고가 책임지기로 하였고, 피고의 종합소득세, 지방세, 건강보험료 등도 원고가 납부하였다.', '특히 이 사건 한의원은 2017년경 2013년~2015년 사이의 회계 문제로 3개월 간 세무조사를 받았다. 이때에도 2억 원에 달하는 추징금과 과태료는 원고가 모두 부담하였고, 피고는 어떠한 금전적인 부담을 지지 않았다.', '원고는 국세청 직원들에게 수차례 대면조사를 받았지만 피고는 단 한 번도 조사를 받지 않았다.', '지난 10년 간 피고는 노무출자에 대한 대가로 매달 1천만 원 상당의 금액을 정산 받아갔고, 한의원 손실이나 이익이 원고에게 귀속되는 것에 대해 어떠한 문제제기도 하지 않았다.'는 내용의 진술서(갑 12호증의 2)를 작성하였다.

원고와 피고는 원고 명의의 농협은행 계좌(계좌번호 1 생략), 피고 명의의 농협은행 계좌((계좌번호 2 생략) 및 (계좌번호 3 생략))를 개설하여 각 계좌를 이 사건 한의원의 사업용계좌로 사용하여 왔다. 2017년경 이 사건 한의원에 추징금이 부과되었을 당시 위 각 계좌의 자금만으로는 그 추징금과 세금을 납부할 수 없었고, 이에 원고는 2017. 8. 29.경 개인계좌인 원고 명의의 농협은행 계좌(계좌번호 4 생략)에서 이 사건 한의원에 관한 세금 31,070,350원을 납부한 것으로 보인다.

피고 스스로도 피고가 근로자에 해당한다는 전제에서 원고에게 연차수당, 연장근로수당, 퇴직금 등의 지급을 요청한 것으로 보인다.

피고가 원고를 업무방해 등의 혐의로 고소한 사건에서 검사는 '피고가 원고에게 지급한 신용대출금 2억 원, 부동산 담보 대출금 3억 원은 원고가 그 이자를 부담하거나 차용증이 작성되어 있는 등 원고에 대한 대여금일 가능성이 있는바, 위 자금이 피고가 동업에 투자한 돈으로 단정하기 어려운 점, 문자메시지, 녹취록에 따르면, 피고는 2020. 10.경 이전까지는 원고에게 근로자로서의 퇴직금 지급을 요구하였던 점, 세무사 T은 피고가 고용 한의사였으나 세무편의상 공동명의자로 등록했을 뿐이라고 진술하는 점, 이 사건 한의원에 근무한 적이 있는 한의사 P도 피고가 고용 한의사였다고 진술하는 점 등을 종합해 볼 때, 원고와 피고가 이 사건 한의원을 동업하여 운영하였다고 인정하기 어렵다.'는 등의 이유로 혐의없음(증거불충분) 처분을 하였다.

신임관계의 상실 여부

부당이득반환의무의 성립 및 범위

차임, 전기세, 관리비 부분

건강·장기요양보험료, 국민연금보험료 부분

소결론

주위적 청구에 관한 판단

피고는 이 사건 계약이 원고와 피고가 동업체를 형성하여 이 사건 한의원을 공동으로 운영하기로 하는 동업약정으로 원고와 피고 사이의 이 사건 계약에 따른 동업관계가 민법상 조합관계에 해당한다는 전제에서, 원고가 피고에게 정산금을 지급하여야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 계약이 일종의 동업약정이라거나, 원고와 피고 사이의 이 사건 계약에 따른 관계가 민법상 조합관계에 해당한다고 보기 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같은바, 이와 다른 전제에 있는 원고의 주위적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

한편, 피고는 정산금으로서 피고가 납부한 종합소득세, 지방소득세의 지급도 함께 구하고 있다. 피고의 이 부분 정산금 지급청구는 그 청구원인의 내용에 비추어 볼 때 이 사건 계약에 따른 지급을 구하는 취지로도 볼 수 있는 점 등을 고려하여, 피고의 이 부분 정산금 지급청구를 원고에 대하여 이 사건 계약의 이행을 구하는 것으로 선해하여 판단한다.

예비적 청구에 관한 판단

피고는 근로기준법상 근로자에 해당함을 전제로 퇴직금, 연차수당, 연장근로수당의 지급을 구하고 있으므로, 우선 피고가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 본다.

근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지 여부, 업무 수행 과정에서 사용자로부터 상당한 지휘·감독을 받는지 여부, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조), 그에 대한 증명책임은 근로자임을 주장하는 자에게 있다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다54637 판결 등 참조).

앞서 본 사실과 증거, 갑 31호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들, 즉 피고는 원고와 사이에 근로계약서를 작성하지 않았고, 피고의 소득은 근로소득이 아니라 사업소득으로 신고되었으며, 피고를 근로자로 한 4대 보험이 가입되지도 않았던 점, 피고는 이 사건 한의원의 대표원장 직함을 사용하면서 피고의 지인들로부터 진료비를 받지 않거나 임의로 할인율을 정하기도 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고가 임금을 목적으로 원고의 지휘·감독 아래 종속적인 관계에서 노무를 제공한 근로자였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 피고는 원고와의 신임관계 아래에서 일정한 자율성을 가지고 업무를 수행한 자로서 위임받은 사무를 처리하는 지위에 있었다고 봄이 타당하다.

따라서 이와 다른 전제에 있는 피고의 예비적 반소청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.