부산지방법원 동부지원 2023. 12. 5. 선고 2023고합129 판결

부산지방법원 동부지원

판결

사건

2022고합110,2023

판결선고

2023. 12. 5.

부산지방법원동부지원

제1형사부

판결

『2022고합110』

피고인은 2020. 10. 28. 부산 해운대구 C에 있는 ‘D공인중개사 사무소’에서 피고인 소유의 부산 해운대구 E 외 2필지 F호(이하 ‘이 사건 부동산’)를 피해자 주식회사 G에게 매도하기로 하고 피고인은 피해자로부터 계약 당일 계약금 1억 원을, 2020. 10. 30. 중도금 1억 5,000만 원을, 2021. 1. 15. 잔금 21억 원을 받고 피고인은 피해자에게 잔금지급기일에 소유권이전등기를 경료 해 주기로 하는 계약을 체결하였다.

이에 따라 피고인은 피해자로부터 2020. 10. 28. 계약금 1억원, 2020. 10. 30. 중도금 1억 5,000만 원을 각 교부받았고 계약 체결시 특약사항으로 피고인은 잔금지급기일까지 새로운 채무를 부담하는 등 새로운 권리변동을 일으키지 않기로 하였으므로 피고인은 피해자에게 이 사건 부동산의 권리관계를 계약 체결 당시 상태 그대로 보전한 후 소유권이전등기를 경료해야 할 임무가 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 2020. 11. 10.경 부산 해운대구 재반로 112번길 20에 있는 부산지방법원 동부지원 등기소에서 H에게 채권최고액 4억 3,000만 원의 근저당권을 설정해 준 것을 비롯하여 별지 범죄일람표와 같이 2021. 7. 22.까지 8회에 걸쳐 합계 51억 1,900만 원의 근저당권을 설정하여 3억 9,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자로 하여금 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다.

『2023고합129』

피고인은 2022. 5. 23. 부산 I리조트에서 피해자 B에게 ‘I리조트 J동의 청소, 실리콘 및 커튼 공사를 진행해주면 완료 즉시 비용을 지불하겠다’고 거짓말을 하였다.

그러나 사실 당시 피고인은 진행하던 부동산 매입과정에서 문제가 발생하여 차용으로 마련한 계약금 25억 원이 몰취되어 경제적 사정이 어려웠고 부동산 매매 이외에는 별다른 수입원이 없어 피해자로부터 용역을 제공받더라도 정상적으로 그 대금을 지불할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2,560,000원 상당의 청소 용역, 495,000원 상당의 실리콘 공사 용역, 3,960,000원 상당의 커튼 공사 용역을 제공받고도 그 대금을 지불하지 않아 합계 6,985,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

『2022고합110』

『2023고합129』

형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점, 포괄하여), 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중]

형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 유리한 사정 참작)

형법 제62조의2

소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상책임 범위가 명백하지 아니함)

[유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제2유형] 1억 원 이상, 5억 원 미만

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년∼3년

[일반양형인자] 감경요소: 업무상 횡령·배임이 아닌 경우

[유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제1유형] 1억 원 미만

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월∼1년6개월

[일반양형인자] 없음

피고인은 피해자 회사에게 이 사건 부동산을 매도하여 계약금과 중도금을 지급받았음에도 불구하고 특약 내용에 반하여 여러 채권자들에게 이 사건 부동산을 담보로 제공하였고, 그 결과 피해자에게 3억 9,000만 원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 또한 피고인은 피해자 B을 기망하여 합계 약 700만 원 상당의 청소, 실리콘 및 커튼 공사용역을 제공받았는바, 이와 같은 각 범행의 경위와 수법, 기간과 횟수, 피해 정도에 비추어 죄질이 나쁘다. 이 사건 배임 범행으로 설정된 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 관한 경매가 완료됨에 따라 피해자 회사는 이 사건 부동산을 취득하지 못하게 되었고, 피고인은 피해자 회사로부터 용서받지 못하였다. 피고인은 2010년 절도죄 등으로 집행유예를 선고받은 전력이 있고, 강제추행, 근로기준법위반죄 등으로 벌금형의 처벌을 받은 전력도 있다.

다만, 피고인은 뒤늦게나마 이 법정에서 자신의 잘못을 인정하며 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피해자 회사가 피고인에 대한 손해배상채권을 피보전채권으로 하여 가압류를 마쳤고, 피고인이 4억 3,000만 원을 공탁함에 따라 피해자 회사가 채권을 일부 변제받을 것으로 보이는 점, 피해자 B과는 합의하여 위 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 동종 전과가 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분[2022고합110]

이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 근저당권을 설정하여 6억 9,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자로 하여금 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다는 것이고, 위 재산상 이득액이 5억 원 이상이므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 위반하였다는 것이다.

피고인의 배임행위로 피해자가 입은 손해는 피고인이 별지 범죄일람표 기재 근저당권을 설정할 당시 이 사건 부동산 교환가치 중 근저당권에 이용되어 상실된 담보가치 상당액이다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결 등 참조). 그런데 이는 이 사건 부동산의 시가 23억 5,000만 원(매매대금)에서 이미 설정되어 있던 근저당권의 피담보채권액 16억 6,000만 원(이 법원의 N조합에 대한 사실조회 결과)과 임차인 O에 대한 임대차보증금채무 3억 원을 모두 공제한 3억 9,000만 원을 초과할 수 없으므로 위 금액이 피해자의 재산상 손해라고 판단된다.

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.

판사 최지경(재판장) 이호태 주미소

각주1) 검사는 2023. 7. 20.과 2023. 10. 27. 2차례에 걸쳐 공소장 변경 신청을 하였고, 이 법원은 2023. 8. 17.과 2023. 10. 27. 위 각 변경 신청을 허가하였다.

각주2) 최초 공소장에 기재된 이 사건 피해액은 피고인이 이 사건 부동산에 설정한 근저당권의 채권최고액 합계 51억 1,900만 원이었다가, 2023. 10. 27. 공소장변경허가로 이 사건 부동산의 시가에서 매매계약 당시 설정되어 있던 근저당권의 피담보채권액 16억 6,000만 원을 공제한 6억 9,000만 원으로 변경되었다. 그러나 아래 무죄 부분에서 보는 것과 같이 피고인의 배임행위로 피해자가 입은 손해는 피고인이 위 근저당권을 설정 할 당시 부동산 교환가치 중 근저당권에 이용되어 상실된 담보가치 상당액이고(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011도15179 판결 등 참조), 이는 이 사건 부동산 시가 23억 5,000만 원에서 이미 설정되어 있던 근저당권의 피담보채권액 16억 6,000만 원과 임대차보증금채무 3억 원을 모두 공제한 3억 9,000만 원을 초과한다고 볼 수 없으므로, 위 금액을 피해자의 재산상 손해라고 판단한다.