부산지방법원 서부지원 2021. 8. 10. 선고 2020고정777 판결

피고인은 부산 사상구 B에 있는 주식회사 C의 대표이사로서 상시 100명의 근로자를 사용하여 휴대폰 도소매업을 경영하는 사업경영담당자로서 사용자이다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 퇴직금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 2016. 5. 2.에 입사하여 2019. 12. 31.까지 휴대폰판매원으로 근로하다 퇴직한 D의 2019. 12월 임금 1,969,640원을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재내역과 같이 근로자 3명의 임금 6,912,840원, 퇴직금 19,545,156원 등 금품 합계 26,457,996원을 당사자 사이의 기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다252891 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결 등 참조).

이 사건에서 D, E, F(이하 ‘D 등’이라 한다)은 주식회사 C와 사이에 휴대폰 가입자 모집인 계약서를 작성하였으나, D 등이 근로기준법이 정한 근로자에 해당하는지 여부는 위 계약서의 문구보다 근로제공의 실질에 따라야 할 것이다.

그런데 이 사건에서 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 D 등이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 C에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

위 증거들에 의하면 피고인이 D 등의 근태관리를 하고 휴가를 통제하는 것이 아닌가 하는 의문이 들기도 한다.

그러나 우선 D 등이 제출한 자료들을 살펴보아도 D 등이 피고인에게 퇴근시간을 보고하는 내용은 확인이 되지 않는다.

또한 앞서 본 바와 같이 I은 스윙 시스템 로그인 시간으로 매장 오픈시간을 관리하기도 하였는데, 피고인이 이 법원에 제출한 스윙 시스템상에서의 매장근무시간현황 검색화면 자료를 살펴보면 위 스윙 시스템 로그인 시간은 해당 매장에서의 최초 시스템 로그인 시간(즉 해당 매장의 개장시간)이 확인되는 것으로 보일 뿐 해당 매장에 근무하는 개개인 모두의 출근시간까지 관리되는 것은 아닌 것으로 보인다.

그리고 피고인이 이 법원에 제출한 E의 스윙 시스템 로그인 시각과 D 근무 매장의 스윙 시스템 로그인 시각을 확인할 수 있는 자료들을 살펴보면, 피고인이 요구하던 개장시각인 10시를 넘어서 로그인한 기록도 상당수 발견되는바, 이는 피고인이 D 등의 근태관리를 하고 있다거나 D 등을 상대로 근태를 이유로 인사나 금전적인 측면에서 불이익을 주는 등의 징계권을 행사하였다고 보기는 어렵게 하는 사정이다.

한편 D 등이 제출한 위 카카오톡 대화내용을 살펴보면, D가 대리점 위탁계약을 체결하고 개인사업자로 활동하던 2018. 5. 28.경에도 H에게 직원들의 개인별 휴무일에 관하여 이야기하는 내용이 확인되기도 한다.

피고인은 경찰에서 “오픈시간만 지키면 출근 여부에 대하서는 터치하는 부분이 없었다. 패널티는 없다.”고 진술하였고, 이 사건 공판과정에서 J이 10시에 매장을 오픈하도록 요청하고 있어서 이를 준수할 것을 D 등에게 요청한 것이라고 주장하는바, 위와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인의 위 진술과 주장이 허위라고 단정하기 어렵다. ② D 등의 급여명세서를 살펴보면, D 등이 C로부터 지급받은 금원은 크게 판매촉진지원금, 개인판매지원금, 기타 항목(팀목표달성, 기타 수정, 인센티브 차감 등의 다양한 항목으로 구성되어 있음)을 합산하여 산출된 것으로 확인되는데, 피고인이 제출한 2019년 월별 수수료 내역 자료를 살펴보면 판매촉진지원금의 경우에는 모집인과 매장책임자에게 지급되는 금액이 대체로 일정한 것으로 보이는 점에 비추어 볼 때 위 판매촉진지원금은 사실상 기본급으로서의 기능을 하고 있는 것으로 보이기도 한다.

그러나 한편 위 2019년 월별 수수료 내역 자료에 의하면, 개인판매지원금과 기타 항목의 경우에는 개인별 액수 및 월별 산정 액수에 상당한 편차가 있는 것으로 보이고 이 때문에 최종 지급액은 개인별, 월별로 상당한 편차가 있는 것으로 보이는바, 이러한 점에 비추어 보면 D 등이 C로부터 지급받은 금원을 근로 자체의 대상적 성격을 지닌 것이라고 선뜻 단정하기도 어려워 보인다.

그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항을 적용하여 그 판결의 요지를 공시한다.

판사 이성율