부산지방법원 서부지원 2023. 2. 17. 선고 2021가단117874 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2, 3, 4, 8호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 증인 F의 증언, 변론 전체의 취지

원고는 피고에게 고용되어 2000. 9. 10.부터 2020. 9. 17.까지 근무하였는데, 피고는 확정기여형 퇴직연금제도에 가입한 2012. 6. 1.부터 2020. 9. 17.까지의 퇴직금만을 지급하였고, 2000. 9. 10.부터 2012. 5. 31.까지의 퇴직금 합계 54,921,050원을 지급하지 않았다.

근로자퇴직급여 보장법(이하 ‘퇴직급여법’이라 한다) 제20조에 따라 근로자에 대한 퇴직연금 부담금은 전액 사용자가 부담하여야 함에도, 피고는 원고에게 지급할 임금에서 이를 납입하였고, 그 금액의 합계는 27,760,000원이다. 피고는 원고에게 위 금액을 부당이득금으로 반환할 의무가 있다.

피고는 국민연금법 및 동법 시행령에서 규정한 당연적용사업장의 사용자로서 근로자인 원고에 대하여 국민연금에 가입할 의무가 있고, 기준소득월액의 일정액을 연금보험료로 납부할 의무가 있음에도 피고는 원고의 근무기간 동안 원고에 대하여 국민연금에 가입하지 않았고, 연금보험료도 납부하지 않았다.

이러한 피고의 채무불이행 내지 불법행위가 없었다면, 원고의 전체 근무기간에 대한 월 평균임금은 4,022,700원이고, 그에 따른 예상 국민연금 월 수령액은 658,350원이므로, 원고는 64세부터 80세까지 204개월간 합계 134,303,400원을 지급받을 수 있었는데, 위 금액에서 원고 본인의 부담금 43,627,000원을 공제한 다음 이를 현재가치로 환산한 53,552,700원이 피고의 채무불이행 내지 불법행위로 인한 원고의 손해액이라 할 것이므로 피고는 원고에게 이를 배상할 책임이 있다.

원고는 피고가 고용한 근로자가 아니라 원고를 포함한 원고 측 6명이 피고와 사이에 이 사건 계약서를 작성하고, 별도로 팀을 구성하여 독자적인 지위에서 피고로부터 하도급받은 이 사건 업무를 수행하고 그 결과에 따른 보수를 지급받았으므로 원고가 피고의 근로자에 해당함을 전제로 한 원고의 청구는 모두 이유 없다.

원고의 이 사건 청구는 이 사건 계약서의 형식(노무도급계약)과 달리 원고의 지위가 근로자임을 전제로 하는바, 선결 문제인 원고의 근로자성 여부를 먼저 판단하기로 한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조).

앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실들과 그에 드러난 사정들을 종합하여 보면, 원고는 피고에게 고용된 근로자라고 봄이 상당하다.

원고는 2000. 9. 10.부터 2020. 9. 17.까지 피고에게 고용된 근로자로서 근무한 사실, 피고는 원고의 근로기간 중 2012. 6. 1.부터 2020. 9. 17.까지의 기간에 대하여만 퇴직금을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고는 2012. 6. 1. 확정기여형 퇴직연금제도를 설정하면서 설정 전의 원고 근무기간을 가입기간에 포함하지 않은 사실, 2020. 9. 10.부터 2012. 5. 31.까지 근로기간을 포함할 경우 미지급 퇴직금은 54,921,050원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 퇴직금 54,921,050원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

확정기여형 퇴직연금제도를 설정한 사용자는 가입자의 연간 임금총액의 12분의 1 이상에 해당하는 부담금을 현금으로 가입자의 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 납입하여야 한다(퇴직급여법 제20조 제1항).

퇴직급여법에 따라 확정기여형 퇴직연금제도가 설정된 사업 또는 사업장에서, 사용자가 확정기여형 퇴직연금의 부담금을 납입하면서 동액 상당을 근로자에게 지급하여야 할 임금에서 공제하였더라도 특별한 사정이 없는 한 해당 확정기여형 퇴직연금제도의 설정이나 사용자의 그러한 부담금 납입행위 자체가 무효로 된다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 근로자는 사용자에게 퇴직연금의 부담금 명목으로 공제된 금액 상당의 미지급 임금과 그에 대한 지연손해금을 청구하고, 만일 정당한 부담금액과 이미 납입된 부담금액의 차이가 있다면 앞서 본 법리에 따라 그 차액 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 것을 별도로 청구할 수 있을 뿐, 퇴직금제도에 따라 평균임금의 재산정을 통해 계산하는 방식으로 추가 퇴직금의 지급을 청구할 수는 없다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2018다244877 판결 참조).

피고가 원고에 대한 확정기여형 퇴직연금의 부담금 합계 27,760,000원을 납입하면서 이를 자신이 부담하지 않고 퇴직급여법 제20조 제1항에 반하여 원고에게 지급하여야 할 임금에서 공제한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 퇴직연금의 부담금 명목으로 공제된 27,760,000원의 미지급 임금과 그에 대한 지연손해금을 청구할 수 있다.

원고는 부당이득반환으로 위 공제액 27,760,000원의 지급을 구하나, 피고가 27,760,000원 상당을 부당하게 공제하여 원고에게 동액 상당의 임금지급의무를 이행하지 않고 있다 하더라도, 원고는 여전히 피고와 체결한 근로계약에 따라 동액 상당의 임금채권을 보유하고 있으므로, 피고가 임금지급의무를 이행하지 않고 있다는 사정만으로는 피고가 법률상 원인 없이 이익을 얻었다고 볼 수는 없다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2016다45779 판결 참조).

다만, 원고는 피고가 퇴직급여법에 반하여 퇴직연금 부담금을 원고의 임금에서 전액 공제하여 원고가 동액 상당의 재산상 손해를 입었다고 주장하고 있고, 원고의 임금채권이 시효로 소멸되지도 않았으므로, 원고의 이 부분 청구를 미지급 임금의 지급을 구하는 것으로 선해하여 인용하기로 한다.

앞서 본 바와 같이 원고는 피고의 근로자인바, 피고는 1명 이상의 근로자를 사용하고 있으므로 피고의 사업장은 당연적용사업장으로서 근로자인 원고와 사용자인 피고는 당연히 사업장가입자가 되고(국민연금법 제8조 제1항), 원피고는 원고의 기준소득월액의 45/1,000에 해당하는 금액을 각각 원고에 대한 연금보험료로 납부할 의무가 있는데(국민연금법 제88조 제3항), 피고는 원고를 근로자가 아니라고 보아 원고의 사업장가입자 자격을 취득하지 않았고, 원고에 대한 연금보험료를 납부하지 않았음은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그런데, 앞서 든 증거들에 의하면 원피고는 근로계약서와 이 사건 계약서를 작성하면서 피고가 원고에 대하여 국민연금을 비롯한 소위 4대 보험에 가입하지 않기로 약정한 사실이 인정되는바, 피고의 원고에 대한 국민연금 가입자 자격 미취득과 연금보험료 미납을 원고에 대한 채무불이행으로 평가하기는 어렵다.

또한 원피고가 이 사건 계약서 등에서 4대 보험에 가입하지 않기로 약정한 것에 사용자인 피고의 경제적으로 우월한 지위가 영향을 미쳤다고 볼 수는 있으나, 이를 국민연금법 제119조에서 금지하고 있는 사용자가 근로자가 국민연금 가입자로 되는 것을 방해하는 행위 등으로 평가하기도 어렵다.

따라서 피고의 채무불이행 내지 불법행위의 성립을 전제로 한 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 설령 피고의 채무불이행 내지 불법행위가 성립한다고 보더라도, 갑 제2호증의 기재에 의하면 원고가 주장하는 예상 국민연금 월 수령액은 2020. 1월에 최초로 국민연금에 가입한 것을 기초로 산정된 액수로서, 향후 실제 연금수급액은 수급 당시의 전체가입자의 평균소득월액과 재평가율이 적용되어 변동될 수 있는 사실이 인정되는바, 국민연금에 가입하지 않은 원고의 손해액을 산정함에 있어 적용되는 요소는 아니고, 여기에다가 국민연금법 제4조는 국민연금 재정이 장기적으로 균형을 유지할 수 있도록 정기적으로 국민연금 재정 수지를 계산하여 급여액, 급여의 수급 요건 등을 조정하도록 규정하고 있는 점까지 보태어 보면, 원고가 주장하는 금액을 원고의 손해액으로 인정하기도 어렵다.

피고는 원고에게 미지급 임금 및 퇴직금 합계 82,681,050원(= 54,921,050원 + 27,760,000원) 및 이에 대하여 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 2020. 10. 2.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부 내지 범위에 대하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2023. 2. 17.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법상 법정이율 이내로서 원고가 구하는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없이 기각한다.

판사 유기웅