부산지방법원 2012. 7. 13. 선고 2010나4889 판결

원고는 제1심에서 피고에 대하여 야간 및 연·월차수당 합계 21,595,117원의 지급을 청구하였고, 제1심 법원은 위 청구를 기각하면서 다만 위 청구에 최저임금미달액의 지급을 구하는 청구도 포함되어 있다고 보아 최저임금미달액 366,140원(원고 180,920원, 선정자 D 185,220원)을 인용하였다.

이에 원고는 제1심에서 패소한 야간 및 연·월차수당 합계 21,228,977원(청구액 21,595,117원 - 제1심 인용액 366,140원) 부분에 대하여 항소하면서 최저임금미달액 합계 24,554,343원의 지급을 구하는 청구를 추가하였고, 제1 환송전판결은 원고의 항소를 모두 기각하였다.

원고는 이에 대하여 상고하였고, 제1 환송판결은 제1 환송전판결 중 최저임금미달액에 관한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 환송하였다.

제2 환송전판결은 원고 및 선정자들의 최저임금미달액 청구 중 일부를 받아들여 피고에 대하여 원고에게 5,442,050원, 선정자 C에게 3,665,960원, 선정자 D에게 5,961,370원, 선정자 E에게 2,944,460원, 선정자 F에게 1,717,723원 및 위 각 돈에 대하여 2005. 11. 12.부터 2006. 11. 23.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 명하였다.

원고는 이에 대하여 다시 상고하였고, 제2 환송판결은, 제2 환송전판결이 이미 제1 환송전판결의 선고로 확정된 제1심 판결의 최저임금미달액에 관한 피고 패소부분 일부와 원고 패소부분 및 제1 환송판결의 선고로 확정된 야간 및 연·월차수당에 대하여도 판단하였다는 이유로, 제2 환송전판결을 전부 파기한 다음 그 중 이미 확정된 부분의 소송에 관하여는 소송종료선언을 하고 나머지 부분을 환송하였다.

원고는 제2 환송판결 후 당심에서 최저임금미달액 청구를 확장하고(이미 확정된 제1심 인용금액은 제외), 상여금, 퇴직금, 재활용품 판매대금의 지급을 구하는 청구를 추가하였다.

위와 같은 소송의 진행경과를 보면, 원고의 제1심에서의 청구인 야간 및 연·월차수당 청구와 제1심에서 인용한 최저임금미달액 366,140원의 청구는 이미 확정되어 당원의 심판대상이 되지 아니하고, 원고가 제2 환송판결 후 당심에서 구하는 최저임금미달액, 상여금, 퇴직금, 재활용품 판매대금 청구는 결국 항소심에서 추가된 청구로서 이들만이 당원의 심판대상이 된다고 할 것이다.

다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2호증의 1 내지 제3호증의 5, 제8호증 내지 제9호증의 12, 을 제1호증의 1 내지 5, 제3호증의 2, 제7호증의 5, 7, 8, 10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

앞서 본 바와 같이 원고 등과 피고는 이 사건 근로계약을 체결함에 있어 원고 등의 근로시간, 근로형태와 업무의 특수성을 감안하고 시간외, 야간, 휴일의 실제 근무한 시간을 확정하기 어려운 점 등을 참작하여 기본임금을 미리 정하지 않은 채 각종 수당을 합한 금액을 연봉으로 정한 다음 이를 12개월로 나누어 매월 일정액을 지급하기로 하는 내용의 이른바 포괄임금약정을 하였는데, 위와 같은 포괄임금약정은 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정되면 유효하고, 포괄임금약정이 유효한 경우 근로자가 포괄임금으로 지급받은 급여에는 근로기준법 소정의 수당, 상여금 등이 모두 포함되어 있어 근로자는 포괄임금과 별도로 수당, 상여금 등의 지급을 구할 수 없다.

살피건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 1998. 8. 12.경 이 사건 아파트의 경비업무를 용역회사에 의뢰할 것인지 여부가 거론되자 선정자 C, D을 포함하여 당시 재직 중이던 경비원들 스스로가 적극적으로 연봉제 방식의 경비자치운영을 희망한 점, ② 이에 따라 당시 근무하고 있던 원고 등과 피고는 이 사건 근로계약을 체결하면서 피고가 지급해야 할 임금을 급료, 상여금, 퇴직금, 연차·월차수당 기타 각종 수당을 포함한 정액으로 하기로 약정한 점, ③ 원고 등이 근무한 시기(2003. 12. 이 전)의 급여대장에는 급료 및 수당계, 퇴직금 항목만이 기재되어 있을 뿐 기본급, 상여금, 수당 등의 항목은 구분되어 있지 않은 점, ④ 원고 등이 격일제 근무를 하면서 퇴직할 때까지 위와 같이 이 사건 근로계약에 정해진 임금을 아무런 이의 없이 지급받아 온 점 등에 비추어 보면, 원고 등과 피고 사이에 체결된 포괄임금약정은 근로자인 원고 등에게 불이익이 없는 정당한 것으로 보이므로 유효하고, 따라서 원고 등은 포괄임금 외에 상여금의 지급을 별도로 구할 수 없다 할 것이어서, 원고의 위 주장은 이유 없다.

포괄임금약정이 유효하다고 하더라도 근로자에 대하여 임금의 최저 수준을 보장하여 근로자의 생활 안정과 노동력의 질적 향상을 기함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지하게 함을 목적으로 하는 최저임금법의 취지상, 피고가 이 사건 근로계약에 따라 원고 등에게 실제 지급한 포괄임금이 최저임금법에서 정하는 최저임금에 미달되는 경우에는 피고는 원고 등에게 그 미달액을 지급할 의무가 있다.

그러므로 피고가 원고 등에게 실제 지급한 포괄임금이 최저임금법에서 정하는 최저임금에 미달되는지, 미달된다면 그 액수가 얼마인지에 관하여 살펴보기로 한다.

앞서 본 바와 같이 피고가 원고 등에게 지급한 월 급여액은 별지 1. 계약기간별 임금지급내역의 '매월 수령한 급여'란 기재와 같다.

그 중 퇴직금은 원고 등이 퇴직금 중간정산이 유효함을 전제로 이 사건 최저임금미달액 및 미지급 퇴직금을 청구하고 있으므로 최저임금의 적용을 위한 임금액에 산입하지 아니한다.

그리고 을 제3호증의 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고 등이 지급받은 월 급여 중 식비는 월 50,000원으로 금액이 특정되어 있는 한편 임금대장에 기재된 '급료 및 수당계'에 포함되어 있지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면 위 식비는 이 사건 근로게약에서 정한 연봉의 일부로 지급된 것이기는 하나 포괄임금의 일부가 아니라 특정된 수당으로 지급되었다고 봄이 상당하고, 따라서 이는 '근로자의 생활보조 또는 복리후생을 위한 성질의 임금'이어서 최저임금법 시행규칙 제 2조 별표 1에서 정하는 '최저임금의 적용을 위한 임금에 산입하지 아니하는 임금'에 해당하므로 최저임금의 적용을 위한 임금액에서 제외한다.

따라서 피고가 원고 등에게 실제 지급한 월 급여 중 최저임금의 적용을 위한 임금액은 별지 1. 계약기간별 임금지급내역의 각 '매월 수령한 급여'란 기재 금원에서 퇴직금 및 식비를 공제하여 산정한 '급료 및 수당계'란 기재와 같다.

최저임금법에 따라 고용노동부장관이 고시한 시간당 최저임금은 2000. 9. 1.부터 2001. 8. 31.까지는 1,865원, 2001. 9. 1.부터 2002. 8. 31.까지는 2,100원, 2002. 9. 1.부터 2003. 8. 31.까지는 2,275원, 2003. 9. 1.부터 2004. 8. 31.까지는 2,510원이다.

앞서 본 바와 같이 원고 등은 오전 9시부터 다음날 오전 9시까지 1일 24시간 근무를 하고 그 다음날은 쉬는 격일제 형식으로 근무하였으므로 원고 등의 월 평균 근무시간은 365시간{24시간(1일) × 365일 ÷ 2(격일제) ÷ 12개월}이 된다.

이에 대하여 피고는 1일 근무시간을 산정함에 있어 휴게시간 2시간 및 수면시간 4시간 합계 6시간은 제외되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 근로기준법상의 근로시간은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함되는 것인데, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고 등이 피고의 지휘·감독에서 벗어나 하루 6시간을 자유롭게 이용하는 것이 보장되었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.

따라서 최저임금법상의 월 최저임금은 별지 2. 계산표의 각 '최저임금'란 기재와 같다.

최저임금법상의 월 최저임금인 별지 2. 계산표의 각 '최저임금'란 기재 금액에서 피고가 실제 지급한 최저임금 적용을 위한 임금액인 같은 표의 각 '지급받은 임금'란 기재 금액을 공제하면, 피고가 지급하여야 할 최저임금미달액은 같은 표의 각 '미지급임금'란 기재 금액이 된다(원고 등은 그 각 근무기간 개시일부터 2000. 10. 31.까지의 기간에 대하여도 식비에 해당하는 월 50,000원을 최저임금미달액으로 하여 그 지급을 구하고 있으나, 위 기간 동안 원고 등이 실제로 지급받은 월 급여의 액수와 내역을 확정할 수 있는 아무런 증거가 없어 원고 등이 수령한 월 급여액이 최저임금에 미달되는지 여부를 알 수 없고, 뿐만 아니라 제1 환송전 당심법원이 2006. 4. 13. 진행된 제3차 변론기일에서 이 사건의 쟁점을 시효가 경과되지 아니한 최저임금미달액으로 정리한 후 2000. 11. 1. 이후의 임금에 대하여서만 최저임금에 미달되는지 여부를 판단한 점에 비추어 보면 2000. 10. 31.까지의 최저임금미달액은 소멸시효가 완성되었다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다).

앞서 본 바와 같이 원고 등이 피고로부터 매월 지급받은 월 급여 중에 퇴직금 명목의 금원이 포함되어 있었고, 원고 등이 이 사건에서 위 퇴직금 명목의 금원지급이 퇴직금의 지급으로 유효함을 인정하고 있다 하더라도, 피고가 매월 지급한 퇴직금의 합계액이 근로기준법에 따라 산정한 퇴직금에 미달되는 경우에는 피고는 원고 등에게 그 미달액을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

그러므로 원고 등이 실제 지급받은 퇴직금이 근로기준법에 따라 산정한 퇴직금에 미달되는지, 미달된다면 그 미달액이 얼마인지에 관하여 본다.

평균임금의 산정은 원고 등이 지급받은 실제 임금이 최저임금에 미달되므로 최저임금을 기준으로 하고, 원고 등에게 매월 지급된 식비 50,000원은 매월 정기적으로 지급된 것이어서 평균임금 산정을 위한 임금에 포함하기로 한다.

· 퇴직 직전 3개월 동안의 1일 평균임금 : 월 966,150원(최저임금 916,150원 + 식비 50,000원) × 3/92일 = 31,504원

· 법정퇴직금 : 31,504원 × (4 + 9/12 + 17/365) × 30일 = 4,533,339원

· 미지급 퇴직금 : 4,533,339원 - 2,875,000원(기수령 퇴직금) = 1,658,339원

· 퇴직 직전 3개월 동안의 1일 평균임금 : 월 880,375원(최저임금 830,375원 + 식비 50,000원) × 3/91일 = 29,023원

· 법정퇴직금 : 29,023원 × (4 + 9/12) × 30일 = 4,135,777원

· 미지급 퇴직금 : 4,135,777원 - 2,800,000원(기수령 퇴직금) = 1,335,777원

· 퇴직 직전 3개월 동안의 1일 평균임금 : 월 966,150원(최저임금 916,150원 + 식비 50,000원) × 3/92일 = 31,504원

· 법정퇴직금 : 31,504원 × (5 + 3/12) × 30일 = 4,961,880원

· 미지급 퇴직금 : 4,961,880원 ~ 3,100,000원(기수령 퇴직금) = 1,861,880원

· 퇴직 직전 3개월 동안의 1일 평균임금 : 월 880,375원(최저임금 830,375원 + 식비 50,000원) × 3/90일 = 29,345원

· 법정퇴직금 : 29,345원 × (4 + 5/12) × 30일 = 3,888,212원

· 미지급 퇴직금 : 3,888,212원 - 2,500,000원(기수령 퇴직금) = 1,388,212원

· 퇴직 직전 3개월 동안의 1일 평균임금 : 월 816,500원(최저임금 766,500원 + 식비 50,000원) × 3/89일 = 27,522원

· 법정퇴직금 : 27,522원 × (1 + 11/12 + 11/365) × 30일 = 1,607,397원

· 미지급 퇴직금 : 1,607,397원 - 1,150,000원(기수령 퇴직금) = 457,397원

원고는, 이 사건 아파트의 재활용품을 판매하여 생기는 월 평균 1,200,000원의 수익은 재활용품 분리작업을 담당하는 원고 등 경비원들이 월 평균 32,000원씩 분배받 았어야 하는데 피고가 이를 자신의 수익으로 하고 있으므로, 피고는 원고 등에게 재활용품 판매대금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 아파트의 경비원 및 미화원들이 1990년부터 1997년 말까지 이 사건 아파트의 재활용품을 판매하여 그 대금을 분배받아 오다가 1998년경 피고와 포괄임금제 형식으로 새로이 근로계약을 체결하면서 재활용품 판매대금의 귀속에 관하여 아무런 약정을 하지 아니하였고, 그 무렵부터는 재활용품 판매대금을 입주자대표회의의 수익으로 해 온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 재활용품이란 원래 아파트 입주민들의 소유이므로 특별한 사정이 없는 한 그 판매대금도 아파트 입주민에게 귀속된다고 할 것인데, 원고가 제출한 증거들만으로는 재활용품 판매대금이 원고 등에게 귀속된다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 피고는, ① 원고에게 8,819,469원(최저임금미달액 7,342,050원 + 미지급 퇴직금 1,658,339원 - 확정된 제1심 인용액 180,920원) 및 그 중 제2 환송전판결에서 인용된 5,442,050원에 대하여는 위 판결에서 지급을 명한 2005. 11. 12.부터 2006. 11. 23.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의, 나머지 3,377,419원에 대하여는 원고가 구하는 2005. 11. 12.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2012. 7. 13.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 선정자 C에게 6,601,737원(최저임금미달액 5,265,960원 + 미지급 퇴직금 1,335,777원) 및 그 중 제2 환송전판결에서 인용된 3,665,960원에 대하여는 위 판결에서 지급을 명한 2005. 11. 12.부터 2006. 11. 23.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의, 나머지 2,935,777원에 대하여는 원고가 구하는 2005. 11. 12.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2012. 7. 13.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ③ 선정자 D에게 9,538,030원(최저임금미달액 7,861,370원 + 미지급 퇴직금 1,861,880원 - 확정된 제1심 인용액 185,220원) 및 그 중 제2 환송전판결에서 인용된 5,961,370원에 대하여는 위 판결에서 지급을 명한 2005. 11. 12.부터 2006. 11. 23.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의, 나머지 3,576,660원에 대하여는 원고가 구하는 2005. 11. 12.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2012. 7. 13.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ④ 선정자 E에게 5,732,672원(최저임금미달액 4,344,460원 + 미지급 퇴직금 1,388,212원) 및 그 중 제2 환송전판결에서 인용된 2,944,460원에 대하여는 위 판결에서 지급을 명한 2005. 11. 12.부터 2006. 11. 23.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의, 나머지 2,788,212원에 대하여는 원고가 구하는 2005. 11. 12.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2012. 7. 13.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ⑤ 선정자 F에게 3,092,862원(최저임금미달액 2,635,465원 + 미지급 퇴직금 457,397원) 및 그 중 제2 환송전판결에서 인용된 1,717,723원에 대하여는 위 판결에서 지급을 명한 2005. 11. 12.부터 2006. 11. 23.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의, 나머지 1,375,139원에 대하여는 원고가 구하는 2005. 11. 12.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2012. 7. 13.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 당심에서 추가된 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최윤성(재판장) 조국인 이영은