부산지방법원 2012. 9. 20. 선고 2011노4078 판결

사실오인

양형부당

먼저 피고인이 검사의 "증인이 연습장의 실제 경영주인가요?"라는 질문에 "예"라고 대답한 부분에 관하여 본다.

피고인은 자신이 연습장의 실제 경영주라고 일관되게 주장하면서 공소사실을 부인하고 있다. 연습장의 실제 경영주는 피고인이 아니라 피고인의 처 C이라는 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 C에 대한 경찰 피의자신문조서 사본, C에 대한 각 경찰 진술조서 사본, C의 각 진술서 사본, 원심 증인 F의 법정 진술, F에 대한 증인신문조서 사본, F에 대한 경찰 진술조서 사본, F의 진술서 사본, 근로감독관인 M에 대한 증인신문조서 사본, 원심 증인 G, H, I, J, K, L의 각 법정 진술 및 N, I에 대한 증인신문조서 사본, G, H이 작성한 확인서 사본, C의 명함 사본, 국내통화내역 조회, 국내 역발신 내역조회 및 수사보고(판결문 사본 첨부)가 있다.

먼저, C의 각 진술에 관하여 본다. C은 근로기준법위반 사건에서 근로감독관의 조사를 받을 때는 자신이 연습장의 실제 경영주라고 진술하였으나, 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 의하면 이를 그대로 믿기 어렵다. 즉 ① C은 F와의 내연관계를 피고인에게 들키지 않고 F가 고소한 근로기준법위반 사건을 혼자서 마무리하기 위하여 위와 같이 자신이 실제 경영주라고 사실과는 다른 진술을 하였다가 피고인에게 내연관계가 발각된 후 그 사건의 제1, 2심에서 사실대로 피고인이 연습장의 실제 경영주가 맞다고 진술을 번복하게 된 것이라고 주장하는데, 그와 같은 번복 경위가 납득할 만한 점, ② 실제로 근로기준법위반 사건의 판결문 상으로도 제1심 판결문(부산지방법원 2010. 9. 3. 선고 2009고정7823 판결)에는 C과 F의 내연관계에 대한 내용이 전혀 언급되어 있지 않다가 항소심 판결문(부산지방법원 2011. 4. 8. 선고 2010노3059 판결)에서 처음으로 둘 사이의 관계가 부각된 점, ③ 비록 C이 원심에서 "연습장의 공사대금 등을 F와 자신이 부담하기로 하였다"는 취지로 진술한 적이 있긴 하나, 같은 증인신문기일에 "F가 C에게 계약을 하겠다고 얘기하고서 1억 원짜리 전세계약을 F가 혼자 가서 2,000만 원을 주고 계약하고 왔는데, 이 같은 사실을 계약한 그 날 피고인에게 얘기하였더니 피고인이 승낙도 없이 혼자 계약했냐고 하였고, 이에 C이 장사가 잘 될거라고 설득하여 피고인이 다시 계약서를 쓰고 나머지 8,000만 원을 주고 2,000만 원은 F에게 돌려주었다"고 진술한 것으로 보아 앞의 진술이 실제 경영주가 자신이라는 취지로 진술한 것이 아닌 점, ④ C 명의로 된 주택 등을 담보로 연습장 설립자금 및 운영자금이 마련되긴 하였으나, 위 주택은 피고인이 C 동생에 대한 보증채무 때문에 강제집행 당할 것을 염려하여 명의만 C 앞으로 한 것이고 실제는 부부인 피고인과 C이 함께 구입한 것이라고 피고인 및 C이 주장하는데, 실제로 위 주택에 관하여 피고인이 2007. 11. 6. 자신 앞으로 소유권이전청구권가등기를 마친 것으로 볼 때 위와 같은 주장에도 설득력이 있는 점 등을 종합하면, 근로기준법위반 사건에서 C이 자신이 실제 경영주라고 한 진술은 믿기 어렵다.

다음으로 F의 각 진술에 관하여 본다. F의 진술의 요지는 C이 연습장의 실제 경영주라는 것이나, F는 애초 근로기준법위반 사건에서 C으로부터 퇴직금을 받기 위하여 C을 고소하였던 사람으로서 C과 내연관계에 있었음을 빌미로 C으로부터 계속 돈을 요구하고 있었던 점, F는 피고인의 아내인 C과 내연 관계에 있다가 헤어졌을 뿐만 아니라 연습장의 물건을 손괴하기도 하는 등 피고인과 관계가 좋지 않았던 점 등을 종합하면, F의 진술도 믿기 어렵다.

근로감독관인 M에 대한 증인신문조서 사본의 기재는 M이 2009. 7. 21. 부산지방노동청에서 C을 상대로 조사를 할 당시 C이 피의사실을 모두 인정하고 자백하였으며 피고인이 실제 경영주라는 이야기를 한 적이 없다는 내용이다. 그러나 위에서 본 바와 같이 C이 근로감독관에게 자신이 실제 경영주라고 한 진술 자체를 믿기 어려운 점, M이 "임금대장, 근로계약서 등의 서류가 없어서 C의 진술에만 근거해 C이 실제 경영주라고 판단한 것이며, C이 피고인과 C의 딸인 Q 명의로 된 사업자등록증을 제시하면서 자신이 실제 경영주라고 하였기 때문에 확인해 보지 않았다"라고 진술한 점 등에 비추어, C의 진술을 그대로 옮긴 위 M의 진술은 C의 진술과 별도의 증거가치가 있다고 할 수 없다.

G, H, I, J, K, L의 각 원심 법정 진술 및 N, I에 대한 증인신문조서 사본, G, H이 작성한 확인서 사본의 각 기재에 관하여 본다. G은 연습장에 2009. 3. 12.부터 5. 12.까지 등록하고 15회 정도 F로부터 골프강습을 받은 자로서 주로 오후 2시경 강습을 받았고, 카운터에 C이 있는 것을 보고 C이 운영자라고 생각했다고 진술했다. H은 2009. 3. 12.부터 2009. 5. 12.까지 10여 번 F로부터 골프강습을 받은 자로서 C이 카운터에 앉아 있었기 때문에 사장으로 생각했을 뿐이라고 진술했다. I는 2009. 3. 15.경부터 2009. 5. 15.경 사이에 F로부터 골프강습을 받았던 자로서 카운터에 앉아 있던 C이 사장인 것으로 생각했다고 진술했다. J도 2008. 9.경부터 2008. 10.경 사이에 F로부터 골프강습을 받은 자로서 등록할 때 C이 계산을 하였고, 평상시 주변에서 사장님이라고 불러서 C이 사장이라고 생각하였다고 진술했다. K은 2009. 4. 10.경부터 2009. 6. 10.경까지 F로부터 골프강습을 받은 자로서 C과 F가 부부로서 연습장을 같이 운영한다고 생각했다고 진술했다. L은 2009. 3. 10.경부터 2009. 6. 9.경 사이에 F로부터 골프강습을 받은 자로서 C과 F가 부부로서 C 또는 F가 운영자라고 생각했다고 진술했다. N은 2009. 1.경부터 2009. 5.경까지 골프연습을 하러 다닌 자로서 명함에 C이 사장으로 되어 있고 F가 스크린골프 요금을 받아 C에게 건네주는 것으로 보아 C이 사장이라고 생각했다고 진술했다. 이러한 진술은 모두 2개월 또는 3개월의 짧은 기간 동안 F로부터 주로 오후에 강습을 받은 사람들의 진술로서, 별다른 근거 없이 단지 C이 카운터를 보고 있거나 회비를 결제하고 있었기 때문에 또는 주위에서 C을 사장으로 부르는 것을 듣거나 명함에 사장으로 기재되어 있었기 때문에 또는 F와 C이 부부로서 연습장을 운영하는 것처럼 보였기 때문에 C을 연습장의 사장이나 경영주로 생각했다는 것이나, 이는 모두 추측성 진술로서 그대로 믿기 어렵다.

수사보고(판결문 사본 첨부)의 판결문상 C이 실제 경영주인 것으로 인정되어 있으나, 근로기준법위반 사건에서는 F가 근로자인지 여부가 더 큰 쟁점이었던 점, 위 사건에서는 주로 C의 수사기관에서의 진술을 근거로 C을 실제 경영주로 판단한 것으로 보이나 위에서 본 바와 같이 C은 수사기관에서 F와의 관계를 피고인에게 들키지 않으려고 자신이 실제 경영주인 것으로 진술하였다가 그 진술을 번복하였던 점 등에 비추어 보면, 위 판결문 중 C이 실제 경영주라는 판단 부분을 그대로 받아들이기는 어렵다.

그 밖에 ① C의 명함은 C이 손님들에게 창피하다면서 자신이 대표로 된 명함을 만들어 달라고 피고인에게 부탁하여 피고인이 만들어 준 것이라고 하고, 피고인이 대표인 명함도 존재하며, 명함은 명함 만드는 업체에 요청만 하면 만들 수 있는 점, ② 피고인의 국내통화내역 조회, 국내 역발신 내역조회에 의하면 2009. 5. 1.부터 2009. 7. 31.까지 피고인이 연습장이 있는 부산진구 O에서 통화한 내역이 8차례밖에 없으나, 이에 대하여 피고인은 자신이 연습장을 운영함과 동시에 R부동산에서 중개보조원으로 근무하고 있었기 때문에 주로 아침 6-7시 사이에 연습장 문을 열어 영업을 시작한 뒤연습장의 영업 시간인 10시 이후로는 중개보조원 일을 하였고 연습장에는 피고인의 처인 C과 딸과 아들이 상주하였다고 변소하고 있으며, 연습장에 상주하고 있는 자만 실제 경영주라고 할 수 없는 점 등에 비추어, 위 증거들만으로 피고인이 실제 경영주가 아니라는 점을 인정하기에는 부족하다.

오히려 연습장 사업자등록도 피고인 이름으로 되어 있고 건물주와의 임대차계약도 피고인 이름으로 되어 있다. 게다가 S에 대한 증인신문조서 사본의 기재(S은 2008. 3.경부터 1년간 연습장의 티칭프로로 일한 자로서, "연습장의 실제 경영주가 피고인이고, 피고인은 자신이 근무하던 동안 거의 매일 연습장에 나왔으며, G, H, K, L, I 등은 F가 데리고 온 회원들로서 자신은 그들을 알지 못하고 연습장의 회원도 아니다"라고 진술하였다), 매매계약서 사본의 기재(피고인이 매수인 T 외 2명에게 연습장을 매도하였다), 피고인 명의 통장 사본의 기재(피고인 명의 통장에 매수인 T으로부터 2009. 9. 18. 5,000만 원, 2009. 9. 28. 5,500만 원이 입금되었다), 각 입금표 및 세금계산서의 기재(피고인이 2007. 7. 20. U에게 에어컨설치대금 2,156만 원을 지급하였고, 2007. 8. 10. 연습장 개업을 준비하면서 V에게 인테리어 공사대금 2,600만 원을 지급하였으며, (주)W X에게 스포츠용품 및 연습장 시공 대금 5,280만 원을 지급하였고, 2007. 11. 16. 부동산 감정 및 컨설팅 비용으로 (주)삼창감정평가법인 Y지사 Z에게 1,145,200원을 지급하였으며, 2008. 7. 1. X에게 실내타석공사대금 1,210만 원을 지급하였다) 등은 피고인의 주장에 부합한다.

따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 자신이 실제 경영주라는 취지로고 증언한 부분이 기억에 반하는 허위의 진술이라고 볼 수 없다.

다음으로, 피고인이 검사의 "증인이 직접 직원들의 근로계약을 체결하였나요?"라는 질문에 "예"라고 대답한 부분에 관하여 본다. C은 원심 법정에서 자신이 직원을 고용하기도 했다고 진술하기도 하였으나, 이는 피고인이 연습장의 총체적 관리를 하되 남편인 피고인이 없을 때 자신이 직원을 고용했다는 의미로 진술한 것이라고 주장하고 있고, 실제 같은 원심 증인신문기일에서도 피고인이 고용한 직원은 위의 S 프로와 AA 프로로 골프 강사들인 반면 C이 고용한 직원은 서빙도우미라고 명확하게 진술하였던한 점, 피고인을 연습장의 실제 경영주라고 보는 이상 피고인이 직원들과 근로계약을 체결한 것으로 봄이 타당한 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 직접 직원들의 근로계약을 체결했다는 취지로 증언한 부분이 기억에 반하는 허위의 진술이라고 볼 수 없다.

끝으로 피고인이 검사의 "증인은 하루라도 위 연습장에 가지 않은 적이 있는가요?"라는 질문에 "없습니다"라고 대답한 부분에 관하여 본다. C이 원심에서 피고인이 거의 매일 연습장에 나왔다고 진술한 점, S도 피고인이 거의 매일 연습장에 나왔다고 진술하는 점 등에 비추어 보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 거의 매일 연습장에 나왔고 하루라도 가지 않은 적이 없다는 취지의 증언이 다소 과장된 것일 수 있으나 이를 기억에 반하는 허위의 진술이라고 볼 수 없다.

따라서 C이 연습장의 실제 경영주임을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도, 이와 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.