부산지방법원 2014. 5. 9. 선고 2013고합555 판결

부산지방법원

판결

사건

2013고합555

판결선고

2014. 5. 9.

부산지방법원

제6형사부

판결

피고인은 2003. 9.경 피해회사인 주식회사 G의 전 대표이사인 H과 사이에 주식회사 G의 주식 전체와 자산 일체를 대금 14,500,000,000원에 인수하기로 하는 양도·양수계약을 체결하였고, 2005. 9. 21.경 차주 주식회사 G, 대주 산은캐피탈 주식회사, 시공사한일건설 주식회사, 금융자문사 대우증권 주식회사로 하여 20,000,000,000원의 프로젝트 파이낸싱(PF) 대출계약을 체결하였으며, 2005. 9. 22.경 신탁사인 주식회사 다올부동산신탁에 위 프로젝트 파이낸싱 대출금 20,000,000,000원이 입금되자 주식회사 G의 대표이사로 취임하였다. 그 후 피고인은 2007. 7. 26.경 주식회사 G의 상호를 주식회사 I(이하 ''라 한다)로 변경한 때부터 1의 대표이사로서 동물원 사업 추진, 자금 관리 등 회사 업무를 총괄하였다(이하 피해회사의 명칭을 2007. 7. 26. 전후 시기에 관계없이 'I'라 한다).

한편, 피고인은 2001.경부터 지하철 영상정보단말기 제작업체인 주식회사 J를 운영하였으나, 약 18,000,000,000원 상당의 적자 누적 및 거래업체와의 분쟁 등으로 인하여 2011. 6. 30.경 주식회사 J를 폐업하였고, 2003.경부터 2010.경까지 주상복합건물 신축사업을 위하여 주식회사 K을 운영하였으나, 대출금 이자 연체 등 자금 부족으로 위 신축사업을 중단하였다.

피고인은 2005. 6.경 H으로부터 동물원 상가 분양 등 동물원 운영에 관한 권한을 위임받은 후, 2005. 6. 27.경 주식회사 L와 사이에 '분양광고 관련 광고업무 계약'을 대금 223,719,000원에 체결한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2006. 9. 10.경까지 공모전행사 계약, 아듀행사 계약, 기공식행사 계약, 감사 광고 및 홍보관 관련 제작물 계약, 캠페인 협찬 약정, 네이밍 계약 등 7건의 계약을 체결하였고, 이에 따라 2005. 7. 6.경부터 2007. 7. 27.경까지 주식회사 L에 합계 1,258,599,330원을 지급하였다.

그 후 피고인은 2005. 11.경부터 2007. 8.경까지 주식회사 L의 대표이사인 M 또는 주식회사 N의 운영자인 0으로부터 현금 또는 수표로 합계 731,200,000원을 되돌려 받아 I를 위해 업무상 보관하던 중, 2005. 11. 10.경 부산 부산진구 P에 있는 I의 사무실에서 100,000,000원을 주식회사 J의 운영자금으로 사용한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2007. 8. 9.경까지 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 총 18회에 걸쳐 합계 587,460,000원을 개인 용도로 임의 소비하였다.

피고인은 2006. 5.경 I의 공사비 조달을 위해 문화관광부(변경 후 : 문화체육관광부)에 국민관광시설 건설 명목으로 관광진흥개발기금 약 10,575,000,000원을 신청하여 10,000,000,000원을 배정받았다.

관광진흥개발기금은 관광사업을 효율적으로 발전시키고 관광을 통한 외화수입의 증대에 이바지하기 위해 정부의 출연금 등을 재원으로 하여 조성된 기금으로서 문화관광부장관이 관리·운용하고, 공사 기성실적에 따라 지급되는데, 한편 I는 2007. 8.경부터 기존 동물원의 리모델링 일환으로서 사파리 시설을 포함한 동물원 테마파크 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 진행하였으나 자금난 등으로 인하여 공정률 약 30% ~ 40%정도 진행된 상태에서 이 사건 공사를 중단하였음에도 불구하고, 피고인은 2010. 4.경 I의 사업 자금과 주식회사 J의 운영자금 등이 부족하자, 이 사건 공사의 시공사인 주식회사 삼토종합건설, 케이엠씨건설 주식회사 및 공사감리업자와 함께 이 사건 공사의 공정률을 부풀려 시공사로 하여금 관광진흥개발기금을 지급받게 한 후 다시 시공사로부터 실제 공사비보다 초과로 지급된 금원을 되돌려 받아 그 중 일부를 개인 용도로 사용하기로 마음먹었다.

이에 따라 피고인은 ① 2010. 4. 16.경 관광진흥개발기금의 집행 금융기관인 주식회사 우리은행에 이 사건 공사의 공정률을 52%인 것처럼 부풀린 공정확인서를 제출하였고, 주식회사 우리은행으로부터 주식회사 삼토종합건설 계좌에 3,000,000,000원이 입금되자, 2010. 4. 30.경 500,000,000원, 2010. 5. 11.경 500,000,000원을 각각 I 계좌로 송금 받고, ② 2010. 5. 20.경 주식회사 우리은행에 이 사건 공사의 공정률을 85.81%인 것처럼 부풀린 공정확인서를 제출하였고, 주식회사 우리은행으로부터 주식회사 삼토종합건설 계좌에 1,745,000,000원이 입금되자, 2010. 6. 8.경 1,025,000,000원을 I 계좌로 송금 받고, ③ 2010. 8. 2.경 주식회사 우리은행에 이 사건 공사의 공정률을 76.6%인 것처럼 부풀린 공정확인서를 제출하여 주식회사 우리은행으로부터 케이엠씨건설 주식회사 계좌로 727,000,000원이 입금되자, 2010. 8. 2.경 527,000,000원, 2010. 8. 18.경50,000,000원을 각각 I 계좌로 송금 받았다.

피고인은 위와 같이 이 사건 공사의 공정률을 부풀려 청구하여 교부받은 관광진흥개발기금 중 시공사 및 공사감리업자로부터 합계 2,602,000,000원을 되돌려 받아 I를 위해 업무상 보관하던 중, 2010. 4. 30.경 100,000,000원을 인출한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2010. 8. 26.경까지 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 합계 917,500,000원을 인출하여 주식회사 J의 운영자금과 개인 용도로 임의 소비하였다.

피고인은 2005. 9. 27.경 와 피고인이 운영하던 주식회사 J 사이에 '업무전산 개발용역 계약’을 체결하면서 주식회사 J는 업무전산 프로그램을 개발한 후 에 관련시스템과 전산장비를 납품하고, I는 주식회사 J에 대금 2,185,700,000원을 계약금 30%, 중도금 40%, 잔금 30%로 나누어 지급하기로 약정한 후, 같은 날 I로 하여금 주식회사 J에 계약금 명목으로 655,710,000원을 지급하게 하였으나, 주식회사 J는 위 계약금 수령 시점부터 이 사건 공사의 설계 변경 등으로 인하여 업무전산 프로그램을 개발할 수 없는 관계로 업무전산 프로그램의 개발을 거의 진행하지 아니하였다.

피고인은 I의 대표이사로서 주식회사 J가 위 업무전산 개발용역 계약상 업무전산 프로그램의 개발 및 관련시스템과 전산장비 납품의무를 거의 진행하지 않은 때에는 주식회사 J에 반대급부인 중도금 및 잔금을 지급하지 아니할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 자신이 운영하던 주식회사 J의 운영자금이 부족하자, 주식회사 J에 2005. 12. 9.경 437,140,000원을 1차 중도금 명목으로, 2006. 10. 2.경 516,725,000원을 2차 중도금 명목으로 각 지급하였다.

이로써 피고인은 주식회사 J에 합계 953,865,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게하고, I에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

피고인은 2007. 8. 28. I 사무실에서 I와 주식회사 네오그린 사이에 '동물원 조경 및 상석공사 도급계약'을 공사금액 5,000,000,000원에 체결하였고, 같은 날 주식회사 네오그린으로부터 공사보증금 명목으로 500,000,000원을 교부받았다.

피고인은 I를 위하여 위 공사보증금 500,000,000원을 업무상 보관하던 중, 같은 날 420,000,000원을 인출하여 그 중 300,000,000원을 주식회사 J의 운영자금으로 사용하고, 나머지 120,000,000원을 개인 채무에 변제하는 등 합계 420,000,000원을 개인 용도로 임의 소비하였다.

각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[판시 범죄사실 제1항 기재 업무상 횡령의 점, 판시 범죄사실 제1의 가. 항 및 나.항 각각 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의한다], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항[업무상 배임의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의한다], 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 범죄사실 제3항 기재 업무상 횡령의 점, 징역형 선택)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 특정경제 범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중]

피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단

업무상횡령죄가 성립하기 위하여는 타인의 재물을 보관하는 사람이 불법영득의 의사로 업무상의 임무에 위배하여 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부하여야 하고(형법 제356조, 제355조 제1항), 여기서 '불법영득의 의사'라 함은 타인의 재물을 보관하는 사람이 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도7637 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2003. 9.경 H과 사이에 I의 주식 전체와 자산 일체를 대금 14,500,000,000원에 인수하는 내용의 양도·양수계약을 체결하면서 그 무렵 H에게 위 양수대금 중 2,000,000,000원을 계약금 명목으로 지급하였고, 2005. 9. 21.경 체결된 프로젝트 파이낸싱 대출계약(차주 I, 대주 산은캐피탈 주식회사, 시공사 한일건설 주식회사, 금융자문사 대우증권 주식회사, 대출금 20,000,000,000원)의 대출금 중 절반인 10,000,000,000원을 나머지 양수대금의 일환으로 H에게 지급한 사실, ② 이때 피고인은 I와 사이에 가위 10,000,000,000원을 피고인에게 대여하되, 피고인은 2006. 10.경까지 피고인이 향후 취득할 I의 주식 중 49%를 처분하여 상환하는 내용의 약정을 체결한 사실, ③ 그러나 피고인은 현재까지 I에 위 10,000,000,000원을 변제하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있다.

위 인정사실과 같이 피고인이 I에 대하여 10,000,000,000원 상당의 채무를 부담하고 있는 상황에서 판시 범죄사실 제1의 가.항 기재와 같이 주식회사 L 또는 주식회사 N로부터 되돌려 받은 광고업무 계약대금 중 일부 금원을 '대표이사 가지급금 반제'로 입금한 행위는 그 일부 금원이 피고인 자신의 소유임을 전제로 그 금원으로 I에 대한 채무를 변제함으로써 자신의 채무를 소멸시킨다는 의사 즉, I의 금원을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 불법영득의사가 발현된 것으로서 I에 대한 횡령행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인이 2005. 9. 27.경 와 주식회사 J 사이에 '업무전산 개발용역 계약을 체결하면서 주식회사 J는 업무전산 프로그램을 개발한 후 I에 관련시스템과 전산장비를 납품하고, I는 주식회사 J에 대금 2,185,700,000원을 계약금 30%, 중도금 40%, 잔금 30%로 나누어 지급하기로 약정한 후, 같은 날 주식회사 J에 계약금 명목으로 655,710,000원을 지급하게 한 사실, ② 위 업무전산 개발용역 계약은 동물 관리, 입장객 관리, 직원 관리 등 동물원 운영에 필요한 전 분야의 전산프로그램을 개발하고, 그러한 전산프로그램을 운영할 수 있는 전산기기 및 관제시스템을 납품하는 내용인 사실, ③ 그런데 당시 주식회사 J는 독자적으로 전산프로그램을 개발할 수 있는 능력이 없었고, 이에 따라 2006. 3. 30.경 나인정보시스템에 대금 590,000,000원에 소프트웨어 개발 용역을 하도급 주었으며, 이와 별개로 I에 약 100,000,000원 상당의 컴퓨터 20 ~ 30대를 납품한 사실, ④ 주식회사 J는 동물원 전산시스템의 성격상 소프트웨어 개발이 완료되어야 이를 운영할 수 있는 전산기기 및 관제시스템을 납품할 수 있기 때문에 나인정보시스템의 소프트웨어 개발의 완료를 기다리고 있었으나, 나인정보시스템은 이 사건 공사의 설계 변경으로 인하여 소프트웨어 개발을 완료하지 못한 사실, ⑤ 주식회사 J는 2006. 10. 2.경까지 나인 정보시스템에 위 하도급대금 중 491,500,000원을 지급한 사실, ⑥ 한편 위 업무전산 개발용역 계약상 '중도금의 지급은 이 사건 공사의 진척에 따라 I와 주식회사 J의 합의 하에 그 지급일자를 정한다'고 약정되어 있는 사실을 각 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 위 업무전산 개발용역 계약의 계약금은 일반적인 계약금의 비율을 상회하는 30%의 비율로 계산한 655,710,000원으로 책정되었는데, 주식회사 J는 위 계약금 655,710,000원을 지급받은 후, I에 100,000,000원 상당의 컴퓨터를 납품한 것 외에는 전산프로그램의 소프트웨어 개발을 하도급 줄 회사를 정하지도 아니한 상태에서 I로부터 판시 제2항 기재와 같이 2005. 12. 9.경 437,140,000원을 1차 중도금 명목으로 지급받은 점, 또한 주식회사 J는 나인정보시스템에 전산프로그램의 소프트웨어 개발을 하도급 주었으나, 이 역시 이 사건 공사의 지연 등으로 완료되지 못한 상태에서 I로부터 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 2006. 10. 2.경 516,725,000원을 2차 중도금 명목으로 지급받은 점 등 제반 사정에 비추어 보면, I로서는 이미 지급한 계약금 외에 추가로 대금을 지급할 의무가 없음에도, 피고인이 I의 대표이사 지위를 이용하여 I의 저금을 부당 집행함으로써 I에 재산상 손해를 가하였다고 봄이 타당하다.

따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

[처단형의 범위] 징역 3년 ~ 22년 6월

[유형의 결정]

[일반양형인자]

[권고형의 범위]

[수정된 권고형의 범위] 징역 2년 ~ 7년 6월[기본범죄의 형량범위 상한(징역 5년)에 경합범죄의 형량범위 상한의 1/2(징역 2년 6월)을 합산]

[선고형의 결정] 징역 3년 6월

피고인이 이 사건 이전에 근로기준법위반죄로 벌금형을 1회 선고받은 점 외에는 달리 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작할 수 있다.

그러나 피고인의 범행으로 인한 피해 규모가 약 2,800,000,000원에 달하는 거액인 점, 피고인은 부산 시민의 숙원사업이라 불리는 동물원 재개장을 추진한다는 명목으로 수백억 원의 금융기관 대출을 받은 다음 동물원 리모델링 공사라는 본래의 용도에 대출금을 사용하지 아니하고 이를 빼돌려 자신이 경영하는 다른 회사의 운영자금 등으로 사용함으로써 동물원 사업의 정상적인 추진에 상당한 지장을 초래한 점, 그 뿐만 아니라 '공정률 부풀리기'라는 전형적인 기망 수단을 사용하여 공적 자금인 관광진흥개발기금 수십억 원을 부당 지급받은 다음 그 중 일부를 역시 자신이 운영하는 다른 회사의 운영자금 등으로 사용함으로써 거액의 기금 손실을 초래한 점, 피고인의 개인재산 출연을 통해 회복된 피해가 거의 없는 점(피고인은 2006. 3.경부터 2009. 10.경까지 피고인 명의로 I에 입금된 금원을 피해 회복의 일환으로 참작하여야 한다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 그 당시 피고인이 I에 10,000,000,000원 상당의 채무를 부담하고 있었다는 사정과 아울러 위 금원의 입금시기와 이 사건 범행시기, 입금 내역 등에 비추어 볼 때 피고인이 주장하는 금원으로 이 사건 범행의 피해가 회복되었다고 인정하기는 어렵다) 등을 고려하면, 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다.

이러한 여러 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분[판시 범죄사실 제3항 기재 공소사실에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한

법률위반(횡령)의 점]

검사는 판시 범죄사실 제3항에 관하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용하여 공소를 제기하였으나, 앞서 본 바와 같이 피고인의 이 부분 횡령으로 인한 이득액은 420,000,000원으로서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 소정의 '5억 원 이상'이라는 구성요건에 해당하지 아니하므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 범죄사실 제3항 기재 업무상횡령죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 범죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 신종열(재판장) 이환기 류일건

별지1

각주1) 범죄일람표(1)

각주2) 삭제

별지2

각주3) 범죄일람표(2)

각주4) 삭제 1) 횡령죄와 배임죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄사실에 대하여 단지 법률적용만을 달리하는 경우에 해당하므로 법원은 배임죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 횡령죄를 적용하여 처벌할 수 있다고 할 것인바(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도2651 판결 참조), 이러한 법리는 횡령죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 배임죄를 적용하여 처벌하는 경우에도 그대로 적용된다고 할 것인바, 이 사건에서 검사가 판시 범죄사실 제2항에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 의율하여 기소하였으나, 공소장변경 없이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 적용하였다. 즉 원래 이 부분 공소사실의 요지는 '피고인이 I와 주식회사 J 사이의 업무전산 개발용역 계약의 이행이 진행되지 아니하였음에도 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 자신이 업무상 보관하던 I의 자금을 주식회사 J의 운영자금으로 임의로 사용하여 횡령하였다'는 것이다. 그런데 이 사건의 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 위 업무전산 개발용역 계약에 근거하여 I의 자금을 인출하여 주식회사 J에 지급한 점, 당시 위 업무전산 개발용역 계약은 유효한 상태였고, 그 계약이 애초부터 I의 자금을 부당 인출하기 위하여 설정된 형식적 계약이라는 정황은 제시되지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인의 I 자금 인출 행위는 의 공금을 자신의 자금과 같이 임의로 처분하여 횡령한 것이라기보다는 의 대표자로서 I의 재산을 보호·관리하여야 할 업무상 임무에 위배하여 의 자금을 부당하게 집행함으로써 I에 재산상 손해를 가하는 배임행위를 한 것으로 평가함이 타당하다. 나아가 이 사건의 변론 내용에 비추어 볼 때, 공소장변경 없이 이 부분 업무상횡령의 공소사실을 업무상배임죄로 인정한다고 하더라도 피고 인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려도 없다.