부산지방법원 2014. 8. 29. 선고 2014노1652 판결

원심판결의 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄'는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하여야 한다.

그리고 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄가 여럿 있는 경우에도 판결이 확정된 각 죄 모두가 그 판결 확정 전에 범한 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 보아야 하고, 따라서 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 판결이 확정된 각 죄 모두를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하여야 할 것이다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 참조).

기록에 의하면, 피고인은 2012. 6. 19. 부산지방법원에서 근로기준법위반죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 27. 그 판결이 확정되고(이하 '제1 전과'라 한다), 2013. 12. 5. 같은 법원에서 사기죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받아 2014. 6. 10. 그 판결이 확정된 사실(이하 '제2 전과'라 한다), 이 사건 범행과 제2 전과의 죄는 모두 제1 전과의 판결 확정일 이전인 2009. 9. 29.경부터 2011. 11. 15.경까지 사이와 2011. 3. 9.경부터 2011. 7. 11.경까지 사이에 저지른 범행인 사실이 인정되므로, 이 사건 범죄와 위 판결이 확정된 각 범죄는 모두 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이 사건 범죄에 대하여는 형법 제39조 제1항에 의하여 위 각 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하여야 할 것이다. 그런데 원심은 범죄사실 첫머리에 제1 전과만 기재하고 제2 전과를 기재하지 않았으므로 형법 제39조 제1항에 의하여 위 각 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 이 사건 범죄에 대하여 형을 선고하였다고 볼 수 없고, 이러한 원심의 조치에는 형법 제37조 후단의 경합범에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.