부산지방법원 2017. 1. 19. 선고 2016가단305835 판결

원고의 주장

피고 회사의 주장

원고가 근로기준법 소정의 근로자에 해당하는지 여부

관련 법리

인정사실

원고와 피고 회사 사이의 계약은 명목상 위임계약의 형식을 취하고 있으나, 상세한 채권추심업무방법과 금지사항 및 준수사항 등 취업규칙에 준하는 사항이 포함되어 있고, 징계해고사유에 준하는 사항을 계약해지사유로 정하고 있으며, 피고 회사에 대한 손해배상의 담보로 신원보증보험증권을 제출하도록 하고 있으며, 2010년까지는 사실상 자동적인 갱신을 예정하고 있었고, 2011년 이후에도 6개월 단위로 반복적으로 체결되는 계속성을 지니고 있었다.

원고를 비롯하여 피고 회사와 사이에 원고와 동일하거나 유사한 계약을 체결하고서 원고와 같은 장소에서 업무를 수행한 채권추심원들(이하 이들을 '이 사건 위임직 채권추심원들'이라 한다)은 2010년까지는 정식의 근로계약 체결 전의 수습기간에 준하여 3개월간의 계약 유예기간 동안 실적과 무관하게 일정액을 지급받으면서 업무를 수행하였고, 피고 회사는 그 결과에 따라 계약 체결 여부를 결정하였다.

피고 회사는 이 사건 위임직 채권추심원들에 대하여 별도의 합의 없이 공문을 시행하여 통보하는 방법으로 일제히 수수료의 지급기일을 변경하거나, 수수료율을 조정하기도 하였다.

이 사건 위임직 채권추심원들은 매주 초 팀장에게 주간 예상실적을 보고하였고, 위와 같은 예상실적의 보고는 사실상 강제되었으며, 팀장은 이를 취합하여 지사장에게 보고하였고, 지사장은 이를 피고 회사에 전달하였으며, 피고 회사는 매월 목표실적과 실적결과를 지사에 전달하였고, 지사장은 이 사건 위임직 채권추심원들에게 할당된 개인별 목표실적을 전달하였으며, 이 사건 위임직 채권추심원들의 실적을 지사의 게시판에 부착하였다.

피고 회사는 지사장을 통하여 이 사건 위임직 채권추심원들의 채권회수실적, 가압류, 압류 등의 절차조치실적, 출결사항, 근태사항을 관리하고, 그 결과에 따라서 이 사건 위임직 채권추심원들에 대한 신규 채권추심업무 배당량을 조절하였다.

원고는 피고 회사와 사이의 계약에서 따로 업무수행장소를 정하지 아니하였지만, 피고 회사가 지정한 피고 회사의 지사에서 업무를 수행하였고, 이후 피고 회사와 계약기간 중 피고 회사의 지시로 몇 차례 업무수행장소를 변경하였으며, 원고가 피고 회사와 계약기간 중 업무를 수행한 피고 회사의 지사 가운데에는 관리직과 경리직을 제외하고는 정규직 직원은 근무하지 않고, 오로지 이 사건 위임직 채권추심원들만이 채권추심업무를 수행한 곳도 있었다.

피고 회사는 이 사건 위임직 채권추심원들로 하여금 피고 회사가 제공하는 전산시스템에 접속하여 매일 10건에서 15건 내외의 채권추심업무 수행결과를 입력하도록 하였고, 그 입력결과를 바탕으로 지사장과 본사 감사실을 통하여 개별 채권의 추심 진행상황과 이 사건 위임직 채권추심원들의 개인별 채권회수실적을 직접적으로 관리·감독하였다.

피고 회사는 이 사건 위임직 채권추심원들 중 실적우수자에 대하여 매 분기별로 대한 지사장 표창, 매 반기별로 본사 대표이사의 시상 등을 실시하였고, 2009년 12. 24.경에는 전 지사에 매 분기별로 실적부진자에 대하여 1회 주의, 2회 경고, 3회 계약해지의 조치를 하겠다는 공문을 시행하기도 하였다.

피고 회사는 2010. 3. 19. 전 지사에서 채권추심업무를 담당하는 팀장급 채권추심원들에 대한 본사 집합교육실시하였고, 본사 임원 등이 이 사건 위임직 채권추심원들에 대한 합동교육을 실시하기도 하였다.

피고 회사는 원고와 사이의 계약 기간 중 공문의 시행을 통하여, ① 이 사건 위임직 채권추심원들에게 복장에 관한 지침을 전달하였고, ② 이 사건 위임직 채권추심원들로 하여금 비상근무체제를 시행한다는 이유로 계약기간 중 업무수행장소에 평일 오전 8시 30분까지 출근하고 오후 7시 이후 퇴근함과 아울러 토요근무를 하도록 하기도 하였으며, ③ 하계휴가 기간을 특정하여 이 사건 위임직 채권추심원들에게 이를 준수하도록 하기도 하였고, 한편 피고 회사의 지사장은 외출 시에는 지사의 게시판에 용무와 출발 및 복귀 시간을 기재하도록 하였다.

피고 회사의 지사장은 이 사건 위임직 채권추심원들로 하여금 매월 첫 영업일에 실시하는 조회에 빠짐없이 참석하여 피고 회사의 방침을 전달받을 수 있도록 하였고, 지사장에게 팀장을 통하여 지각, 조퇴, 결근 등을 미리 보고하도록 교육을 실시하였으며, 피고 회사에 이 사건 위임직 채권추심원들의 근태사항을 보고하였고, 근태사항이 좋지 않은 사람에 대하여는 피고 회사와 사이의 계약을 해지하도록 유도하기도 하였으며, 피고 회사 지사장이 피고 회사와는 별개로, 즉 독단적으로 위와 같은 행위를 하여야 할 만한 어떠한 특별한 사정이 이 사건 변론에 나타나지는 아니하였다.

원고는 채권추심업무 등 신용정보업을 독자적으로 영위하려면 금융감독위원회의 허가를 받아야 함에도 관할관청으로부터 허가를 받지 아니하고 채권추심업무를 하였다는 이유로 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률위반죄로 약식기소되었다가, 부산지방법원 2007고정3175호로 정식재판을 청구하였고, 이에 부산지방법원은 2008. 7. 11. 원고가 피고 회사가 사이에 외관상 업무대행계약을 체결하고서 사업소득세를 납부하였고 직장의료보험의 적용을 받지 아니하기는 하였으나 위에서 본 바와 같은 사유로 그 실질에 있어서는 피고 회사에게 직원으로 고용되었다고 봄이 타당하다는 이유로 무죄판결을 선고하였고, 위 판결은 항소 및 상고를 거쳐 2009. 6. 25. 그대로 확정되었다.

퇴직금 청구에 관한 판단

피고 회사의 퇴직금 지급의무

피고 회사의 항변에 관한 판단

피고 회사는 원고가 근로자가 아니라는 전제 하에 정규직 직원들보다 훨씬 더 고액인 수수료를 지급하였고, 원고도 근로자에 해당하지 않는다는 점을 잘 이해하고서 피고 회사와 사이에 계약을 체결한 다음, 피고 회사로부터 고액의 수수료를 지급받았고, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하여 세제상 더 많은 혜택을 누렸음에도 근로자임을 전제로 하여 퇴직금을 청구하고 있고, 피고 회사는 이로 말미암아 전체 채권추심원들에 대한 퇴직금의 부담으로 사업을 더 이상 영위하기 어려울 정도로 심각한 재정적 위험에 빠지게 되고, 더 이상 채권추심원들에게 고액의 수수료를 지급할 수도 없게 되므로, 원고의 퇴직금 청구는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 항변한다.

강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 결과가 되므로 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르러야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결, 2016. 6. 23. 선고 2013다58613 판결 등 참조)

근로자퇴직급여 보장법은 근로기준법과 마찬가지로 근로자의 생존권을 보장하기 위하여 정한 근로조건의 최저기준으로서 강행법규에 해당하고, 원고의 청구를 신의성실의 원칙에 위배되는 권리행사라는 이유로 배척하는 것은 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현하는 셈이 된다.

또한, 앞에서 본 바와 같이 피고 회사는 원고에 대하여 근로자로서의 종속성이 인정될 정도로 상당한 지휘·감독을 하였고, 이로써 원고가 근로자로서의 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰를 하였다 하더라도 그 신뢰가 정당하다고 할 수는 없는 만큼, 피고 회사가 주장하는 사유만으로 원고가 피고 회사에 대하여 퇴직금의 지급을 청구하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르렀다고 할 수는 없다.

달리 원고의 퇴직금 청구가 신의성실의 원칙에 위배된다는 점을 인정할 증거가 없는 만큼, 피고 회사의 항변은 받아들일 수 없다.

피고 회사의 퇴직금지급의무의 범위

원고가 채권추심실적에 따라 지급받은 수수료는 근로 전반에 대한 대가로 지급된 것으로서, 매월 그 액수가 달라진다고 하더라도 일정한 지급기준에 따라 계속적·정기적으로 지급되어 왔으므로, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당한다고 봄이 타당하고, 이에 따라 원고의 평균임금의 구체적 액수는 특별한 사정이 없는 한 퇴직하기 전 3개월 간 원고가 지급받은 수수료 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액이다.

다만, 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결, 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

이에 비추어 판단하건대, 갑제2호증의 4, 5의 각 기재에 의하면, 원고가 퇴직 전 3개월 간 지급받은 수수료 총액은 6,692,610원 (= 2,628,770원 + 3,438,200원 + 625,640원)이고, 원고가 퇴직 전 1년 간 지급받은 수수료 총액 50,583,290원 (= 6,602,130원 + 10,492,250원 + 1,340,300원 + 2,950,010원 + 3,612,820원 + 7,331,370원 + 5,656,950원 + 2,677,430원 + 3,227,420원 + 2,628,770원 + 3,438,200원 + 625,640원)인 사실을 알 수 있고, 이에 따라 원고가 퇴직 전 3개월 간 지급받은 수수료를 기준으로 산정한 1일 평균임금은 계산상 74,362원 (= 6,692,610원 / 90일, 원고의 계산방식에 따라 원 미만 버림, 이하 같다)으로, 원고가 퇴직 전 1년 간 지급받은 수수료를 기준으로 산정한 1일 평균임금은 계산상 138,584원 (= 50,583,290원 / 365일)의 53.6% (= 74,362원 / 138,584원 × 100)에 불과하여, 통상의 경우보다 현저하게 적다고 볼 예외적인 경우에 해당한다.

이에 비추어 원고의 퇴직금은 원고가 퇴직 전 1년 간 지급받은 수수료를 기준으로 산정한 1일 평균임금 138,584원을 기준으로 산정함이 타당하고, 이에 따라 원고의 계속근로년수 13년 2개월간에 대한 퇴직금은 계산상 54,740,680원 [= 1일 평균임금 138,584원 × 30일 × (13년 + 2개월/12개월)]이 된다.

따라서, 피고 회사는 원고에게 퇴직금으로 54,740,680원과 이에 대하여 원고가 업무를 종료함으로써 그 지급사유가 발생한 날부터 14일이 경과한 날 이후로서 원고가 구하는 2016. 4. 15.부터 피고 회사가 지급의무의 범위에 관하여 다툼이 타당한 이 판결선고일인 2017. 1. 19.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 지급하는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.