부산지방법원 2016. 12. 29. 선고 2016구합21788 판결

원고는 2012. 10. 15. 피고와 사이에 부산 D 소재 공립어린이집인 C어린이집(이하 '이 사건 어린이집'이라고 한다)에 대하여 위탁기간을 2012. 12. 15.부터 2015. 12. 14.까지로 하는 어린이집 위탁계약(이하 '이 사건 위탁계약'이라고 한다)을 체결한 후 2012. 12. 15.부터 이 사건 어린이집을 원장으로서 운영하여 왔다.

피고는 2015. 7. 3. 이 사건 어린이집에 관하여 2015. 12. 15.부터 2020. 12. 14.까지 이를 위탁받아 운영할 자를 새로이 모집한다는 공고를 하였고, 원고는 E와 함께 2015. 9. 11. 이 법원에 B구 영유아 보육 지원 조례 제18조 제2항의 무효확인을 구하는 소를 제기하였으며(이 법원 2015구합23831호), 위 조례무효확인 사건에서 이 법원은 2015. 9. 15. 피고가 공고한 이 사건 어린이집 등 위탁운영체 모집절차의 속행을 판결 선고 시까지 정지한다는 내용의 결정을 하였다.

한편 피고는 2015. 9. 14. 원고에게 이 사건 위탁계약에 기한 위탁운영기간이 2015. 12. 14. 만료된다는 취지의 통지를 하였고, 원고는 E와 함께 2015. 11. 2. 개정조례인 구 부산광역시 B구 공립어린이집 관리 및 운영 조례(2013. 6. 11. 조례 제988호) 및 구 부산광역시 B구 영유아 보육지원 조례(2013. 11. 8. 조례 제1010호)에 의해 이 사건 위탁계약에 기한 위탁운영기간이 3년에서 5년으로 연장되었으므로 이 사건 위탁계약의 위탁기간 만료일인 2017. 12. 14.까지 원고가 이 사건 어린이집 원장의 지위에 있다는 확인을 구하는 등의 내용으로 소를 제기하였다(이 법원 2015구합24605호).

이 법원은 2016. 3. 24. 위 조례무효확인 사건에서 원고 등의 소를 모두 각하하는 판결을 선고하고, 위 어린이집 원장 지위확인 사건에서 원고 등의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 위 조례무효확인 사건의 판결은 그대로 확정되었고, 위 어린이집원장 지위확인 사건의 판결에 대해서는 피고가 항소하였으나 항소기각 판결이 선고되었으며(부산고등법원 2016누20715호), 위 항소심 판결에 대해 피고가 항소하여 현재 상고심 재판 계속 중이다(대법원 2016두49501호).

한편 피고는 2015. 11. 18.부터 2015. 12. 6.까지 이 사건 어린이집에 대한 지도점검을 실시하였다. 그 후 피고는 2016. 2. 2. 원고에 대하여 처분사전통지 및 청문실시통지를 한 후 청문절차를 거쳐, 2016. 3. 14. 원고에 대하여 별지1 표 순번 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 25, 26, 27, 28, 29의 '위반내용'란 기재 사유가 발견되었음을 이유로 영유아보육법 제44조, 사회복지사업법 제40조를 근거로 같은 순번의 '조치사항'란 기재 각 처분(이하 '이 사건 제1처분'이라고 한다)을 하고, 같은 표 순번 1, 3, 4, 13, 21, 22, 24의 '위반내용'란 기재 사유가 발견되었음을 이유로 현지시정을 하였음을 통지하였다.

그 후 피고는 2016. 3. 14. 원고에 대하여 처분사전통지 및 청문실시통지를 한 후 청문절차를 거쳐, 2016. 4. 15. 원고에 대하여 이 사건 제1처분을 이유로 영유아보육법 제24조, 영유아보육법 시행규칙 제25조, 부산광역시 B구 영유아 보육 지원 조례 제21조를 근거로 이 사건 어린이집 위탁을 취소하는 처분(이하 '이 사건 제2처분'이라고 하고, 이 사건 제1, 2처분을 통틀어 '이 사건 각 처분'이라고 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3 내지 5, 8호증, 을 제4, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 1) 이 사건 각 처분 모두에 관련된 주장 이 사건 각 처분은 원고가 피고를 상대로 제기한 원장 지위 확인 소송에서 소를 취하하도록 압박하고, 원고가 스스로 이 사건 어린이집 원장 직에서 물러나게 하기 위한 목적으로 시작된 보복행정이어서 가혹하다. 피고는 이 사건 각 처분을 위한 청문을 실시함에 있어서도 공개를 불허하는 등 청문절차를 제대로 실시하지 않았다.

이 사건 제1처분에 관련된 주장

별지1 표 순번 5, 9, 10, 19, 25, 27, 29 관련 주장 영유아보육법에는 구청장 등이 시정 또는 변경명령 및 행정처분을 할 수 있는 규정이 있는바, 영유아보육법에 특별한 규정이 있는 경우에는 사회복지사업법을 적용할 수 없으므로 사회복지사업법 제40조에 근거한 위 각 처분은 위법하다.

이 사건 제1처분의 개별 위반내용 관련 주장 이 사건 제1처분에 관한 별지1 표 순번 6, 7, 8, 9, 10, 18, 25의 각 '위반내용'란 기재 내용은 사실과 다르고, 피고가 주장하는 원고 작성 확인서는 피고가 출석요청 7일 전 출석요구의 취지 및 출석하여 진술하여야 내용을 사전통지 하도록 되어 있는 규정을 지키지 않아 원고가 해명자료를 준비하지 못한 채 출석하여 피고가 요구하는 대로 작성한 것에 불과하다. 나아가 피고가 주장하는 원고의 위반내용은 법령상 근거가 없거나 피고가 법령을 잘못 해석한 것에 따른 것이고, 가사 위반내용이 인정된다고 하더라도 일부 위반내용은 그 위반의 정도가 사소한 것이어서 피고가 행정지도 등에 그치지 않고 행정처분을 한 것은 과도하다.

이 사건 제2처분에 관련된 주장

이 사건 제1처분이 위와 같이 사실과 다르거나 법령상 근거가 없는 등의 이유로 위법한 이상 이 사건 제2처분 또한 취소되어야 한다.

가사 이 사건 제1처분이 적법하다 하더라도, 이를 원인으로 영유아보육법 제45조 내지 제48조에 해당하는 중대한 위반으로 행정처분을 받는 것과 동일한 결과에 이르게 되는 위탁취소의 행정처분을 하는 것은 부당하다.

관계 법령 별지2 관계 법령 기재와 같다.

판단

이 사건 각 처분 모두에 관련된 주장에 관하여 이 사건 각 처분의 각 처분 경위는 앞서 본 바와 같은바, 위 인정 사실만으로는 이 사건 각 처분이 보복행정에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 이 사건 각 처분 당시 각 처분의 사전통지와 청문이 실시된 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 청문 공개신청을 하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 피고가 이 사건 각 처분을 함에 있어 청문절차를 거치지 아니하였다거나 청문절차를 공개하지 아니한 하자가 있다고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 제1처분에 관련된 주장에 관하여

사회복지사업법 적용 여부(별지1 표 순번 5, 9, 10, 19, 25, 27, 29) 사회복지사업법 제3조 제1항은 '사회복지사업의 내용 및 절차 등에 관하여 제2조 제1호 각 목의 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다. '고 규정하고 있고, 사회복지사업법 제2조 제1호 바목은 사회복지사업의 근거 법률 중 하나로 '영유아보육법'을 열거하고 있으며, 사회복지사업법 제40조 제1항은 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 시설의 개선, 사업의 정지, 시설의 폐쇄를 명할 수 있는 경우에 관하여, 영유아보육법 제44조 내지 제48조는 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장이 어린이집의 원장 또는 그 설치·운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명하거나(제44조), 어린이집 운영정지, 어린이집의 폐쇄를 명하거나(제45조), 과징금을 부과하거나(제45조의 2), 원장 또는 보육교사의 자격을 정지·취소시킬 수 있는 경우(제46조 내지 제48조)에 관하여 규정하고 있다. 위와 같은 규정 내용을 종합하여 볼 때, 영유아보육법에 규정되어 있는 부분에 관해서는 영유아보육법이 사회복지사업법에 대한 특별법으로서 우선 적용된다고 할 것이지만, 영유아보육법에 규정되어 있지 아니한 부분에 관해서는 여전히 사회복지사업법이 적용된다 할 것이므로, 영유아보육법 제44조 각 호에 시설개선명령이 규정되어 있다는 사정만으로는 이 사건 어린이집과 같은 사회복지시설에 대하여 사회복지사업법 제40조 제1항 등에 근거한 행정처분이 허용되지 않는다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고가 작성한 확인서가 강요 등으로 작성되었는지 여부 행정관청이 조사를 하는 과정에서 위반사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면, 그 확인서는 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 혹은 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 증거가치를 쉽게 부인할 수 없다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001두2560 판결 등 참조). 을 제12, 13, 37, 38, 41, 43, 51, 53, 56, 60, 64, 66, 78호증의 각 기재에 의하면 별지1 표 순번 2, 5, 7, 8, 9, 10, 15, 16, 18, 20, 25, 26, 28 기재 각 처분에 관해서는 원고가 그 위반사실을 자인하는 내용의 확인서에 자필로 서명한 사실이 인정되는데, 이에 대하여 원고는 위 각 확인서가 피고의 강요로 작성된 것이라는 취지로 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 원고의 주장과 같이 피고가 적법한 사 전통지를 하지 아니하였다고 하더라도 원고가 피고 담당공무원이 요구하는 대로 위 각 확인서를 작성하였다는 점을 인정할 증거도 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

개별 위반내용 인정 여부

어린이집 운영규정 관리 미흡(별지1 표 순번

피고는 원고가 이 사건 어린이집 운영규정에 물품관리 부분을 누락하였다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 운영규정상 물품관리 부분이 포함되어 있다고 주장하며 다툰다. 살피건대, 영유아보육법 시행규칙 제23조, [별표 8] 어린이집의 운영기준 2.의 라.는 어린이집의 원장은 조직·인사·급여·회계·물품, 그 밖에 시설의 운영관리에 관하여 필요한 규정을 제정·시행하여야 한다고 규정하고 있고, 갑 제10호증의 2, 을 제36, 37호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 'C어린이집 운영규정'에 물품에 관한 규정이 누락되어 있는 사실이 인정되고, 위 운영규정의 부칙에 "이 규정에서 정하지 않는 사항은 영유아보육법 및 보건복지가족부 보육사업안내에 준용을 준수하며, 근로기준법 기타 관계 법령과 판례 및 통상 관례에 의한다"라고 규정되어 있는 사실만으로는 위 운영규정에 물품에 관한 규정이 포함되어 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고는 이 사건 어린이집 운영규정에 물품관리 부분을 누락하여 영유아보육법 시행규칙을 위반하였다고 할 것이고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

초등학교 보육시설 회비 납부 부적정(별지1 표 순번

피고는 원고가 이 사건 어린이집 지출을 함에 있어 F회비를 납부한 것은 부당하게 공금을 지출한 것이라고 주장하고, 이에 대하여 원고는 어린이집의 환경개선을 위한 비용을 지출한 것으로 정당하다고 주장하면서 다툰다. 살피건대, 사회복지사업법 제40조 제1항 제4호는 회계부정이나 불법행위 또는 그 밖의 부당행위 등이 발견되었을 때 개선명령 등을 할 수 있다고 규정하고 있는데, 을 제38, 39호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 이 사건 어린이집의 지출로 사적인 친목모임의 성격을 가진 'F회'의 회비를 납부한 사실이 인정되고, 이 사건 어린이집이 G초등학교 내에 있다는 점만으로는 위와 같은 지출이 이 사건 어린이집의 환경개선을 위한 비용이라고 보기에 부족하므로, 원고는 이 사건 어린이집의 회계와 관련하여 부당한 행위를 하였다고 할 것이다. 따라서 원고의 이부분 주장은 이유 없다.

각종 공사 관련 증빙자료 미첨부(별지1 표 순번

피고는 원고가 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 '지방계약법'이라고 한다) 등에 따른 절차를 생략하고 임의로 공사계약을 하고 공사내역 등이 없는 지출결의서만 보관하여 증빙자료를 보관하지 아니하였다고 주장한다. 살피건대, 구 사회복지법인 및 사회복지시설 재무·회계 규칙(2015. 12. 24. 보건복지부령 제377호로 개정되기 전의 것) 제30조의2는 영유아보육법 제2조에 따른 어린이집의 경우 지방계약법이 준용되지 않는다고 규정하고 있는데, 피고가 주장하는 증빙자료가 미흡한 각종 공사가 위 규칙이 시행중이던 2011., 2013., 2014.에 각 이루어진 이상 위 각종 공사에 대하여 지방계약법이 준용되지 않는다고 할 것이고, 후술하는 바와 같이 법규로서의 효력이 없는 '2015년 보육사업안내'(을 제10호증) 등이 위 규칙에 우선하여 적용된다고 볼 수도 없으며, '부산광역시 B구 어린이집 재무·회계규정' 또한 영유아보육법 등의 위임을 받지 아니한 행정기관 내부의 행정사무처리 준칙으로서 국민을 구속하는 법규로서의 효력은 없다고 봄이 타당하다. 한편 영유아보육법 제44조는 '보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 어린이집이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 어린이집의 원장 또는 그 설치·운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다'고 규정하면서 제4호에서 '제24조 제1항에 따른 어린이집의 운영기준을 위반한 경우'를 규정하고 있고, 제24조 제1항은 '어린이집을 설치·운영하는 자는 보건복지부령으로 정하는 운영기준에 따라 어린이집을 운영하여야 한다'고 규정하고 있으며, 영유아보육법 시행규칙 제23조, [별표8] 2. 아. 6)항은 어린이집에 금전 및 물품출납부와 그 증명서류를 갖춰 두어야 한다고 규정하고 있다. 위 규정 내용에 의하면, 어린이집 운영자에게는 공사계약을 체결하고 공사대금을 지급하는 등의 경우 공사계약 및 공사대금 지출 등에 관한 사항을 장부 등에 기재하고 이에 관한 계약서 등의 증빙자료를 보관하여야 할 의무가 있다. 그런데 원고가 금전 및 물품출납부와 그 증명서류 등 증빙자료를 보관할 의무를 위반하였다는 점을 인정할 증거가 없고, 오히려 갑 제26호증의 기재 및 영상에 의하면 원고가 위 각공사 전 후 사진 등을 증빙자료로 보관하고 있는 사실이 인정될 뿐이므로 원고의 이 부분 위반내용은 인정되지 아니한다고 할 것이다.

기능보강공사 집행 부적정(별지1 표 순번

피고는 원고가 2013. 8.경 이 사건 어린이집 보수공사를 하면서 영유아보육법 시행규칙 제23조, [별표8] 2.의 아. 장부 등의 비치 의무를 위반하였다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 관련 의무를 모두 이행하였다고 다툰다. 살피건대, 을 제31, 41, 42, 86호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2013. 8.경 이 사건 어린이집 보수공사를 하고 그 금전 출납과 관련한 증빙자료를 보관하지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 갑 제13호증의 2의 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하므로, 원고는 위 시행규칙에 규정된 증빙자료 보관의무를 위반하였다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

특별활동비 지출 부적정(별지1 표 순번

피고는 원고가 특별활동비 지출을 하며 증빙자료를 갖추지 않았다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 관련 서류를 갖추었다고 주장하며 다툰다. 살피건대, 을 제43, 44호증의 각 기재에 의하면 원고가 2012.부터 2015.까지 이 사건 어린이집의 특별활동비를 지출하면서 관련 증빙자료를 보관하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 영유아보육법 시행규칙 제23조, [별표8] 2.의 아. 6)항에 규정된 증빙자료 보관의무를 위반하였다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

시간외(연장)근무 절차 미준수(별지1 표 순번

피고는 이 사건 어린이집의 출근부에는 보육교사들이 2011. 4. 16., 2011. 7. 11., 2011. 7. 30., 각 연장근무를 한 것으로 기재되어 있으나 근무대장기록 및 수당지급여부를 확인할 수 없는 등 원고가 시간외 근무관리를 부실하게 하였다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 2011. 7. 이전에는 초과근무 사실이 없고 그 이후의 초과근무 여부가 문제되나 이는 교사들이 개인적인 업무를 위해 연장근무를 한 것이라고 다툰다. 살피건대, 근로기준법 시행령 부칙(대통령령 제22567호, 2010. 12. 29.) 제2조에 의하면 이 사건 어린이집과 같이 상시 20인 미만의 근로자를 사용하는 사업장은 2011. 7. 1.부터 이른바 주 40시간 근무제가 적용되므로, 그 이전인 2011. 4. 16. 토요일에 이 사건 어린이집의 보육교사가 근무한 것은 근로시간의 범위 내에서 근무한 것이라고 할 것이어서 시간외 근무와 관련한 문제가 발생하지 않는다고 할 것이다. 그러나 사회복지사업법 제40조 제1항 제4호는 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 시설에 회계부정이나 불법행위 또는 그 밖의 부당행위 등이 발견되었을 때 시설의 개선을 명할 수 있다고 규정하고 있고, 을 제12호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 어린이집 보육교사들이 2011. 7. 11, 2011. 7. 30. 각 연장근무를 하였으나 원고가 시간외 근무 수당을 지급하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 이 사건 어린이집의 시간외 근무 수당 지급과 관련하여 부당한 행위를 하여 사회복지사업법 제40조 제1항 제4호를 위반하였다고 할 것이다. 결국 원고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고 나머지 주장은 이유 없다.

시간외 근무 수당 지급 부적정(별지1 표 순번

피고는 원고가 실제 근무하지 않은 종사자에게 시간외 근무수당을 지급하였다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 위 종사자가 실제로 근무하였다고 주장하며 다툰다. 살피건대, 을 제13, 47, 71, 90호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2012. 5. H, 2013. 5. 원고, I, 2013. 2. J, K, H 등 각 실제 시간외 근무를 하지 않은 보육종사자에게 시간외 근무 수당을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑 제14호증의 1, 2의 각 기재는 믿지 아니한다. 따라서 원고는 이 사건 어린이집의 시간외 근무 수당 지급과 관련하여 부당한 행위를 하여 사회복지사업법 제40조 제1항 제4호를 위반하였다고 할 것이고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

기관운영비 집행 부적정(별지1 표 순번

피고는 원고가 기관운영비를 집행하며 지출 증빙자료를 구비하지 아니하여 영유아보육법 제44조에 따라 시정명령을 하였다고 주장한다. 살피건대, 을 제49, 72호증의 각 기재만으로는 원고가 기관운영비를 집행하며 지출 증빙자료를 구비하지 아니하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편 피고는 원고가 예산을 목적 외로 사용하였다고 주장하나 피고의 주장사실은 사회복지법인 및 사회복지시설 재무회계규칙 제15조를 위반하여 예산을 목적 외로 사용한 것에 해당하여 사회복지사업법상 개선명령의 대상이 될 여지가 있을 뿐 영유아보육법상 시정명령의 대상이 된다고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 위반내용은 인정되지 아니한다.

급간식비 구입 부적정(별지1 표 순번

피고는 원고가 식단표에 없는 라면과 커피믹스를 급간식비로 지출하여 영유아보육법 제44조에 따라 시정명령을 하였다고 주장한다. 살피건대, 원고가 급간식비로 2013. 라면, 커피믹스를, 2014. 라면을 각 구입한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 원고가 위와 같이 구입한 라면, 커피믹스를 이 사건 어린이집 원아에게 제공하였다는 점을 인정할 증거가 없어 원고가 영유아보육법 시행규칙 제23조, [별표8] 3.의 나.에 규정된 급식관리 의무 등을 위반하였다고 볼 수 없으며, 을 제50호증의 기재 등에 비추어 달리 원고가 증빙자료를 갖추지 아니하는 등 위 시행규칙을 위반하였다고 볼 수도 없다. 한편 원고는 위 라면, 커피믹스를 보육교사를 위하여 구입하였다고 자인하나, 이는 사회복지법인 및 사회복지시설 재무회계규칙 제15조를 위반하여 예산을 목적 외로 사용한 것에 해당하여 사회복지사업법상 개선명령의 대상이 될 여지가 있을 뿐 영유아보육법상 시정명령의 대상이 된다고 볼 수도 없다. 결국 원고의 이 부분 위반내용은 인정되지 아니한다.

차량임차계약 및 임차료 지급 부적정(별표 1 순번

피고는 원고가 차량임차계약을 하면서 지출 증명자료를 구비하지 아니하였다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 사후에 세금계산서를 교부받았다고 주장한다. 살피건대, 을 제51, 73호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2012.부터 2015.까지 숲 체험활동 등을 위해 차량임차계약을 하고 지출을 하면서 계약서 작성이나 세금계산서 발행 등을 하지 아니하고 증빙자료를 보관하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 영유아보육법 시행규칙 제23조, [별표8] 2.의 아. 6)항에 규정된 증빙자료 보관의무를 위반하였다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

비품 불용(폐기)처리 부적정(별표 1 순번

피고는 원고가 비품을 폐기하면서 근거 서류를 갖추지 아니하였다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 근거 서류를 갖추었다고 주장하며 다툰다. 살피건대, 영유아보육법 시행규칙 제23조 [별표8] 2. 아. 1)항은 재산목록과 그 소유를 증명하는 서류를, 13)항은 그 밖에 어린이집 운영에 필요한 서류를어린이집에 각 갖춰 두어야 한다고 규정하고, 사회복지법인 및 사회복지시설 재무·회계 규칙 제41조 제1항은 법인과 시설의 물품관리자는 물품 중 그 사용이 불가능하거나 수리하여 다시 사용할 수 없게 된 물품이 있을 때에는 그 물품에 대하여 불용의 결정을 하여야 한다고 규정하고 있다. 을 제7, 52, 53호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2009. 11. 9. 구입한 청소기를 2014. 12. 17.경 폐기한 사실, 원고가위와 같이 청소기를 폐기하면서 비품관리대장에 그 사실을 기록만 하고 위 물품의 사용이 불가능하다는 점에 관한 관련 증빙자료를 보관하지 아니한 사실이 인정되므로, 원고는 영유아보육법 시행규칙 제23조, [별표8] 2.의 아. 1)항, 13)항에 규정된 증빙자료 보관의무를 위반하였다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

물품 비품관리대장 누락 및 비품관리대장 서식 부적정(별지1 표 순번

원고는 이 사건 어린이집 비품관리대장에 일부 물품을 누락한 사실은 있으나, 해당 물품은 모두 보관하고 있으므로 피고가 시정명령을 한 것은 과도하다고 주장한다. 살피건대 원고가 이 사건 어린이집 비품관리대장에 일부 물품을 누락한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 이는 영유아보육법 시행규칙 제23조, [별표8] 2.의 아. 1)항에 규정된 증빙자료 보관의무를 위반한다고 할 것인데, 비품관리대장에 물품이 등재되지 않은 경우 관리자 또한 지정되지 않을 수밖에 없는 등 물품 관리가 적정하게 이루어지기 어려운 점, 피고가 시정명령으로 달성하고자 하는 공립어린이집의 적정한 물품 관리와 같은 공익이 원고가 입는 불이익보다 작다고 보기 어려운 점 등에 비추어 피고의 시정명령이 과도하다고 볼 수 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

보육교사 복무관리(출퇴근

피고는 원고가 근무상황부를 작성하지 아니하여 영유아보육법 제44조에 따라 시정명령을 하였다고 주장한다. 살피건대, 을 제88호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 보건복지부에서 발간한 '2015년 보육사업안내' 9. 보육교직원 복무관리 다. 교직원의 휴가 등 기타 복무 관리에 교직원의 휴가, 휴일, 휴식 등 근로시간과 관련이 있는 사항에 대하여서는 근로기준법 등 노동 관련 법령에 따름이라고 기재되어 있는 사실은 인정되나, 영유아보육법 제44조는 같은 법 제24조 제1항의 어린이집 운영규정을 비롯하여 영유아보육법을 위반한 경우 시정명령 등을 하도록 규정하고 있고, 사회복지사업법 내지 영유아보육법의 규정 내용, 위 '2015년 보육사업안내'의 형식 및 내용 등에 비추어 볼 때, 위 '2015년 보육사업안내'는 행정기관 내부의 행정사무처리 준칙에 불과하여 국민을 구속하는 법규로서의 효력은 없다고 봄이 타당하므로, 원고가 위 '2015년 보육사업안내'에 따르지 아니하였다고 하여 영유아보육법상 시정명령의 대상이 된다고 볼 수는 없다. 그러나 한편 영유아보육법 시행규칙 제23조 [별표8] 2. 아. 2)항은 어린이집 운영일지 및 출석부를, 3)항은 보육교직원의 인사기록카드를, 13)항은 그 밖에 어린이집 운영에 필요한 서류를 어린이집에 각 갖춰 두어야 한다고 규정하고 있는바, 위와 같은 규정의 내용에 의하면 어린이집의 출근부와 근무상황부는 위 2)항 내지 3)항에 준하는 서류로서 13)항에 규정된 그 밖에 어린이집 운영에 필요한 서류에 해당하여 어린이집 운영자를 이를 어린이집에 갖춰 두어야 할 의무가 있다고 할 것인데, 을 제16, 56, 57호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 어린이집의 출근부에 출·퇴근 기록사항이 일부 누락되어 있고, 근무상황부에 휴가, 연가 등의 기록내역이 없는 사실이 인정되므로, 원고는 영유아보육법 시행규칙 제23조, [별표8] 2.의 아. 13)항에 규정된 증빙자료 보관의무를 위반하였다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

각종 물품 구입시 포인트를 개인용도로 적립 및 사용(별지1 표 순번

원고는 이 사건 어린이집 물품 구매 과정에서 카드 결제 후 적립되는 포인트를 원고나 제3자 명의로 적립한 것에 대하여 포인트를 제대로 관리하지 아니하였다는 이유로 개선명령을 한 것은 과하다고 주장한다. 살피건대, 카드 사용 시 적립되는 포인트는 어린이집 예산을 사용함으로써 발생한 부수적 수입인 점, 대형마트 등에서 물품 구매 시 현금과 동일하게 사용할 수 있는 점, 원고는 포인트를 이 사건 어린이집을 위해 사용하였다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없는 점, 피고는 원고의 위반내용에 관하여 사회복지사업법상 가장 경한 처분인 개선명령을 한 점 등에 비추어보면, 피고의 처분이 지나치게 과하다고 볼 수 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

세출예산 등 지출 증빙자료 미첨부(별지1 표 순번

피고는 원고가 예산을 지출하며 증빙자료를 구비하지 아니하였다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 지출결의서에 영수증을 첨부하는 방법으로 증빙자료를 보관하였다고 주장하며 다툰다. 살피건대, 을 제7, 60, 61호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 2011. 1. 21.부터 2011. 12. 16.까지 물품구입 등을 함에 있어 지출결의서에 물품명, 수량, 단가, 내역 등을 확인할 수 있는 물품명세서를 첨부하지 않고 그러한 사항이 확인되지 않는 신용카드 매출 전표, 입금내역서 등만 첨부한 사실이 인정되고, 위 인정 사실에 구체적인 내역이 없는 영수증의 경우 지출 내역을 확인하기 어려운 점을 덧붙여 보면, 원고는 위 기간 증빙자료를 구비하지 않고 예산을 지출함으로써 영유 아보육법 시행규칙 제23조, [별표8] 2.의 아. 6)항에 규정된 증빙자료 보관의무를 위반하였다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

어린이집 원생 부담금 세입 처리 부적정(별지1 표 순번

피고는 원고가 2011. 3. 31. 원생의 부담금 240,000원을 현금으로 받아 영유아보육법 제44조에 따라 시정명령을 하였다고 주장한다. 살피건대, 을 제17호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 보건복지부에서 발간한 '2015년 보육사업안내'에 모든 필요경비는 어린이집 통장을 통해 관리되어야 하며, 보호자가 해당업체에 직접 비용을 지불하도록 해서는 안됨이라고 기재되어 있는 사실은 인정되고, 원고가 2011. 3. 31. 원생의 부담금 240,000원을 현금으로 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 앞서 (13)항에서 본 바와 같이 원고가 위 '2015년 보육사업안내'에 따르지 아니하였다고 하여 영유아보육법상 시정명령의 대상이 된다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 위반내용은 인정되지 아니한다.

원장 등 연수비(생태놀이

피고는 이 사건 어린이집 종사자가 연수를 한 사실이 없음에도 원고가 연수여비를 지출하였다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 실제 연수를 다녀왔다고 주장하면서 다툰다. 살피건대, 을 제64, 65, 76호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 어린이집의 2011. 6. 16., 2011. 11. 14., 2013. 1. 28. 각 연수에 관한 연수비가 근무상황부상 출장기록이나 연수일정 기록 등 연수에 참여하였다는 근거 없이 이 사건 어린이집 종사자들에게 지급된 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑 제19호증의 기재는 믿지 아니한다. 따라서 원고는 이 사건 어린이집의 연수비 지급과 관련하여 부당한 행위를 하여 사회복지사업법 제40조 제1항 제4호를 위반하였다고 할 것이고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

세외통장 지출관리 부적정(별표 1 표 순번

피고는 원고가 이 사건 어린이집과 관련된 국민연금, 소득세, 주민세 등 제세공과금을 세외통장으로 관리하면서 증빙자료를 구비하지 아니하였다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 위 증빙자료를 구비하였다고 주장하면서 다툰다. 살피건대, 을 제7, 66, 67호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2011. 11. 8., 2014. 7. 10. 각 세외통장에서 지출을 하며 일부 증빙자료를 구비하지 아니하였고, 2011. 12. 9., 2013. 3. 13., 2014. 2. 28. 각 세외통장에서 지출을 하면서 증빙자료를 구비하지 아니한 사실이 인정되므로, 원고는 영유아보육법 시행규칙 제23조, [별표8] 2.의 아. 6)항에 규정된 증빙자료 보관의무를 위반하였다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

각종 수당 지급 부적정(별표 1 순번

피고는 원고가 이 사건 어린이집 설치자인 피고와 협의하지 아니하고 복지수당, 주임수당, 명절수당, 성과급 등 각종 수당을 지급하여 사회복지사업법 제40조에 근거하여 개선명령을 하였다고 주장

각종 수당 지급 부적정(별표 1 순번

피고는 원고가 이 사건 어린이집 설치자인 피고와 협의하지 아니하고 복지수당, 주임수당, 명절수당, 성과급 등 각종 수당을 지급하여 사회복지사업법 제40조에 근거하여 개선명령을 하였다고 주장한다. 살피건대, 을 제85호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 보건복지부에서 발간한 '2015년 보육사업안내'에 인건비 국고보조 어린이집(정부지원 어린이집)의 봉급월액(월 지급액)에 관하여 "2015년도 보육교직원 인건비 지급기준에 따라 인건비를 정함. 다만, 지방자치단체의 장 또는 어린이집을 설치·운영하려는 자는 이 기준에도 불구하고 어린이집의 재정형편에 따라 설치자와 협의하여 기준을 초과하여 보수를 보조 또는 지급할 수 있음. 시설 운영에 따른 잉여금이 발생하였을 경우 교직원보수 상향지급에 사용할 수 있으나 총 잉여금의 50%를 초과할 수 없음"이라고 기재되어 있는 사실은 인정되나, 앞서 (13)항에서 본 바와 같이 위 '2015년 보육사업안내'는 행정기관 내부의 행정사무처리 준칙에 불과하여 국민을 구속하는 법규로서의 효력은 없다고 봄이 타당하므로, '2015년 보육사업안내'는 이 부분 처분의 법령상 근거가 될 수 없고, 달리 관계 법령에 잉여금에서 각종 수당을 지급할 시 어린이집 설치자인 구청장과의 협의를 거쳐야 한다는 규정은 존재하지 않는다. 따라서 이를 전제로 한 원고의 이 부분 위반내용은 인정되지 아니한다.

급간식비 집행 부적정(별지1 표 순번

피고는 원고가 식단표에 없는 급식을 하였다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 특별한 사정에 의해 식단표에 따라 급식을 할 수 없는 경우가 있으므로 피고의 시정명령은 부당하다고 다툰다. 살피건대, 영유아보육법 시행규칙 제23조, [별표8] 3.의 나.의 2)는 원장 등은 영유아가 필요한 영양을 섭취할 수 있도록 영양사가 작성한 식단에 따라 급식을 공급하여야 한다고 규정하고 있고, 을 제7, 77 내지 79호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2014. 37회, 2015. 32회 각 식단표에 없는 급간식 재료를 구입하여 원아에게 제공한 사실을 인정할 수 있고, 원고가 주장하는 식단에 따라 급식을 공급하지 못할 특별한 사정의 존재를 인정할 증거가 없으므로, 원고는 영유아 보육법 시행규칙 제23조, [별표8] 3.의 나.에 규정된 식단에 따른 급식 공급 의무를 위반하였다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

어린이집 예산으로 부당한 물품 구입(별지1 표 순번

피고는 원고가 이 사건 어린이집의 예산으로 부산 사하구 종량제 봉투(100리터) 1장을 구입하는 등 부당한 물품을 구입하였다고 주장한다. 살피건대, 을 제7, 23, 80 내지 82호증의 각 기재만으로는 원고가 구입한 물건들이 이 사건 어린이집에 사용되지 않았다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 위반내용은 인정되지 아니한다.

소결 따라서 별지1 표 순번 2, 5, 7, 8, 10, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 25, 26, 28 기재 각 처분, 같은 표 순번 9 기재 처분 중 2011. 7. 11. 및 2011. 7. 30. 위반사항을 이유로 한 부분에 관한 원고의 주장은 이유 없어 위 각 처분은 적법하고, 같은 표 순번 6, 11, 14, 23, 27, 29 기재 각 처분, 같은 표 순번 9 기재 처분 중 2011. 4. 16. 위반사항을 이유로 한 부분에 관한 원고의 주장은 이유 있어 위 각 처분은 위법하다.

이 사건 제2처분에 관련된 주장에 관하여

이 사건 제1처분이 위법한 이상 이 사건 제2처분 또한 당연히 취소되어야 한다는 주장에 관하여 이 사건 제1처분 중 별지1 표 순번 2, 5, 7, 8, 10, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 25, 26, 28 기재 각 처분, 같은 표 순번 9 기재 처분 중 일부가 적법함은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 제1처분 전체가 위법함을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

위탁취소 인정 여부 피고는 원고가 이 사건 어린이집을 운영하면서 다수의 법령 위반 행위를 한 사실이 적발되었고, 이는 이 사건 위탁계약 제4조 제1호에 규정된 '보육 관련 제반 법규에 따라 어린이집을 운영해야 하는 의무'를 위반한 것에 해당되어 영유아보육법 제24조 제4항, 같은 법 시행규칙 제25조 제6호에 따라 이 사건 어린이집의 운영 위탁을 취소하는 이 사건 제2처분을 하였으므로, 이 사건 제2처분은 적법하다고 주장한다. 을 제91호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 위탁계약 제4조 제1항은 "원고가 영유아보육법, 부산광역시 B구 어린이집 관리 및 운영 조례 등 보육 관련 제반 법규와 피고의 행정지시에 따라 시설을 운영하여야 한다"라고 규정되어 있는 사실은 인정되고, 영유아보육법 제24조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제25조 제6호, 부산광역시 B구 영유아 보육 지원 조례 제21조에 의하면, 공립어린이집의 수탁자가 운영위탁계약서의 계약내용을 위반한 경우 위탁자는 그 운영위탁을 취소할 수 있다고 규정하고 있는바, 원고가 별지1 표 순번 2, 5, 7, 8, 10, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 25, 26, 28 기재 행위 및 같은 표 순번 9 기재 행위 중 일부 행위를 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 위와 같은 행위로 인하여 어린이집 운영위탁계약의 내용을 위반하였다고 봄이 상당하다. 그러나 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 영유아보육법 시행규칙 제25조 각 호에서 '운영위탁계약서의 계약내용을 위반한 경우' 이외의 위탁취소사유로 열거하고 있는 사유들은 영유아보육법 제26조 제1항에 따른 취약보육을 우선적으로 실시하지 아니하거나 같은 법 제28조에 따른 저소득층 자녀 등의 우선 보육을 실시하지 아니한 경우(제1호), 영유아보육법 제31조에 따른 건강진단 실시 또는 응급조치 등을 이행하지 아니한 경우(제2호), 영유아보육법 제36조 및 같은 법 시행령 제24조에 따른 보조금을 목적 외의 용도에 사용한 경우(제3호), 영유아보육법 제36조 및 같은 법 시행령 제24조에 따른 보조금을 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 받은 경우(제4호), 보육대상 영유아를 방임하거나 학대하는 등 아동복지법 제17조에 따른 금지행위를 한 경우(제5호)이고, 부산광역시 B구 영유아보육지원 조례 제21조 각 호가 '운영위탁계약서의 계약내용을 위반한 경우' 이외의 위탁취소사유로 열거하고 있는 사유들은 수탁자가 정신 또는 신체장애 등으로 보육사업 수행이 곤란한 경우(제3호), 수탁자가 형사상 기소 또는 벌금 이상의 선고를 받은 때(제4호), 수탁자가 사회적 물의를 일으켜 어린이집을 운영할 수 없다고 판단한 경우(제5호) 등으로서 모두 영유아보육법의 취지에 반하는 중한 위법사유에 관한 규정인 점, 2 그런데 별지1 표 순번 7, 8, 15, 16, 17, 18, 20, 26 기재 각 위반내용의 경우 객관적 증빙자료의 부재에 관한 것이고, 같은 표 순번 2, 5, 9 중 일부, 10, 19, 25, 28 기재 각 위반내용의 경우 착오, 절차에 관한 규정 등에 대한 부지 등에 기인한 것이거나 지출된 금원의 액수 등에 비추어 그 위반의 정도가 중하다고 보기는 어려운 점, 3 피고는 2016. 3. 14. 이 사건 제1처분(개선명령 및 시정명령)을 하였음에도 위반사항에 대한 개선 및 시정 여부에 대한 확인 등을 거치지 않은 채 곧바로 약 1달 후인 2016. 4. 15. 이 사건 제2처분을 한 점, 4 이 사건 어린이집의 운영위탁이 취소될 경우 원고로서는 더 이상 이 사건 어린이집을 운영할 수 없게 되는 불이익을 입게 되고, 이 사건 어린이집의 운영이 정상화되기까지 보육 대상 아동 및 보육교사 등 또한 직·간접적인 피해를 감수해야 할 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 제2처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 봄이 상당하다. 이에 대하여 피고는, 영유아보육법 시행규칙 제25조 제8호는 위탁취소 사유로 '법 제46조에 따른 자격정지처분을 받은 경우'를 규정하고 있는데 원고가 한 위 각 위반행위는 영유아보육법 제46조에 따른 자격정지처분사유에도 해당하므로 이 사건 제2처분은 정당하다는 취지로도 주장하나, 원고가 영유아보육법 제46조에 따른 자격정지처분을 받았음을 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다. 또 피고는, 사회복지사업법 시행규칙 제26조의2, [별표4]로 사회복지사업법 제40조 제3항의 규정에 의한 행정처분의 세부적인 기준을 마련하고 있는데, 위 [별표4]에 의하면 일반 기준에 위반행위가 4종 이상 또는 시설거주자에 대한 학대·성폭력 등 중대한 불법행위로 인하여 시설의 정상적인 운영이 불가능하다고 인정되는 때에는 제2호의 개별기준에 불구하고 1차 위반 시에 시설의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정되어 있으므로 결국 원고의 각종 위반행위는 시설폐쇄의 요건이 된다 할 것이지만, 이 사건 어린이집은 공립어린이집이므로 수탁자에 대한 위탁취소로 갈음 할 수 있다는 취지로도 주장하나, 사회복지사업법 제40조에 기한 처분과 영유아보육법 시행규칙 제25조에 기한 처분은 그 법적 근거 및 처분 내용을 달리 하는 것으로서 사회복지사업법 시행규칙 제26조의2에서 정한 기준이 영유아보육법 시행규칙 제25조에 그대로 적용된다고 볼 수는 없고, 사회복지사업법 제40조에 기한 시설폐쇄에 갈음하여 영유아보육법 시행규칙 제25조에 기한 위탁취소를 할 수 있다고 볼 근거도 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

소결 따라서 이 사건 제2처분은 위법하므로 취소되어야 한다.