부산지방법원 2017. 8. 23. 선고 2016나55247 판결

원고는 온종합병원(이하 '이 사건 병원'이라 한다)을 운영하는 피고와 근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)을 체결하고 2011. 3. 1.부터 2015. 2. 28.까지 이 사건 병원에서 B과 의사로 근무하였다.

원고는 2012. 9. 17. 피고와 사이에 이 사건 근로계약의 보수조건을 2012. 9. 1.부터 아래와 같이 변경하기로 하는 계약을 체결하였다(이하, 변경 전 근로계약을 '이 사건 변경 전 근로계약', 변경 후 근로계약을 '이 사건 변경 후 근로계약'이라 한다).

원고는 2011. 3. 1.부터 2012. 8. 31.까지는 이 사건 변경 전 근로계약에 따라 매월 기본급 12,000,000원 및 퇴직금 1,000,000원씩을 지급받았고(기본급 합계 216,000,000원, 퇴직금 합계 18,000,000원), 2012. 9. 1.부터 2015. 2. 28.까지는 이 사건 변경 후 근로계약에 따라 매월 기본급만 지급받다가 퇴직 이후에 퇴직금으로 29,923,760원을 지급받았다.

한편, 원고는 피고와 사이에 기본급과는 별도로 매월 매출액 기준 80,000,000원 초과 달성시 초과분의 5%를 인센티브로 지급받기로 약정하였는데, 퇴직 전 3개월간 지급받은 인센티브 총액은 4,385,487원이다.

원고의 주장

이 사건 변경 전 근로계약에서는 매월 지급하는 월급과 함께 퇴직금을 분할하여 지급하도록 정하고 있는데(이하 '이 사건 퇴직금 분할 약정'이라 한다), 위 약정은 근로자퇴직급여보장법 제8조에서 정한 중간정산에 해당하지 아니하므로 무효이다. 그리고 위 약정은 피고가 퇴직금의 지급을 면하기 위하여 분할약정의 형식을 취한 것에 불과하므로 원고는 피고로부터 이 사건 변경 전 근로계약에 따라 퇴직금 명목으로 지급받은 18,000,000원에 대한 부당이득반환의무를 부담하지 않는다. 또 피고가 이 사건 변경 후 근로계약에 따라 퇴직금으로 지급한 29,923,760원도 그 실질은 임금의 지급이므로, 퇴직금을 산정함에 있어서 이를 공제하여서는 아니 된다.

원고가 퇴직 전 3개월의 기간 동안 지급받은 임금은 총 57,635,487원{= (기본급 12,000,000원 + 퇴직금 명목 금원 1,000,000원 + 근로소득세, 주민세, 각종 보험료 합계 4,755,000원) × 3개월) + 인센티브 4,385,487원}이 되므로, 평균임금은 640,394원(= 57,635,487원 / 90일)이다. 따라서 퇴직금은 72,917,149원(= 640,394원 × 30일 × 근로기간 1461일 / 365일)이 된다. 또 근로기준법상 원고의 연차휴가는 총 62일인데, 원고는 그 중 29일을 사용했으므로, 미사용일수는 33일이다. 원고의 통상임금은 17,755,000원(= 기본급 12,000,000원 + 퇴직금 명목 금원 1,000,000원 + 근로소득세, 주민세, 각종 보험료 합계 4,755,000원)이므로, 시간당 통상임금은 84,952원(= 17,755,000원 / 209시간)이며, 1일당 통상임금은 679,616원(= 84,952원 × 8시간)이다. 따라서 연차수당은 22,427,328원(= 670,616원 × 33일)이다. 그렇다면 피고는 원고에게 퇴직금과 연차수당의 합계 99,327,279원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장

이 사건 변경 전 근로계약에 따라 원고에게 퇴직금으로 지급한 18,000,000원에 대한 유효한 중간정산 약정이 존재하므로, 2011. 3. 1.부터 2012. 9. 1.까지의 근로기간에 대한 퇴직금은 정산·지급되었고, 중간정산 이후의 퇴직금은 확정기여형 퇴직연금제도를 통하여 모두 지급되었다.

원고가 지급받은 인센티브는 조건의 성취라는 우연한 사정에 의하여 지급되는 것으로 정기적·계속적으로 지급되는 금원이 아니므로, 평균임금을 산정하는데 포함되어서는 아니 된다. 또 피고는 퇴직금 지급을 면하기 위하여 네트제를 악용한 것이 아니므로, 근로소득세, 주민세, 각종 보험료 등 제세공과금은 평균임금을 산정하는데 포함되어서는 아니 된다.

이 사건 변경 전 근로계약에 따라 원고에게 퇴직금으로 지급한 18,000,000원이 퇴직금으로 인정되지 않을 경우, 피고는 원고에게 위 금원 상당의 부당이득반환채권을 가진다고 할 것이므로, 이를 자동채권으로 하여 원고의 퇴직금채권과 상계한다.

토요일 연차휴가 사용을 '반차'로 볼 수는 없으므로, 원고는 총 62일의 연차 중 46.5일을 사용한 것으로 보아야 하고, 따라서 미사용일수는 15.5일이 된다.

퇴직금 청구에 관한 판단

유효한 퇴직금 중간정산 약정이 존재하는지 여부

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 '퇴직금 분할 약정'이라 한다)하였다면, 그 약정은 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 같은 법 제34조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결).

구 근로자퇴직급여보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항은 "사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다"라고 규정하고 있었고, 개정된 현행 근로자퇴직급여보장법(2012. 7. 26. 시행) 제8조 제2항은 "사용자는 주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유로 근로자가 요구하는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 해당 근로자의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다"라고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 퇴직금 분할 약정을 함에 있어서 2012. 7. 26. 이전에는 원고의 요구가 있었다는 점, 2012. 7. 26. 이후에는 원고의 요구 및 대통령령으로 정하는 사유가 있었다는 점에 관한 피고의 주장과 입증이 있어야만 이 사건 퇴직금 분할 약정이 유효하다고 할 것인데, 그 같은 주장이나 입증이 없다. 그리고 원고가 2011. 3. 1.부터 2012. 8. 31.까지 이 사건 퇴직금 분할 약정에 따라 매월 기본급 12,000,000원 및 퇴직금 1,000,000원씩(기본급 합계 216,000,000원, 퇴직금 합계 18,000,000원)을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2호증의 기재에 의하면, 원고는 2012. 9. 17. '2011. 3. 1.부터 2012. 8. 31.까지 근무에 대해 발생한 퇴직급여 18,000,000원을 피고로부터 중간정산 후 지급받았음을 확인한다'는 내용이 기재된 이 사건 변경 후 근로계약서에 서명한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 이 사건 퇴직금 분할 약정을 함에 있어서 원고의 요구 내지 대통령령으로 정하는 사유가 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 사건 퇴직금 분할 약정은 강행법규 위반으로 무효라고 보아야 한다. 이 부분에 대한 원고의 주장은 이유 있고, 피고의 주장은 이유 없다.

퇴직금 18,000,000원에 대한 원고의 부당이득반환의무가 성립하는지 여부

근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 퇴직금 분할약정이 무효여서 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 '근로의 대가로 지급하는 임금'에도 해당한다고 할 수 없고, 따라서 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 그 금액 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).

피고가 원고에게 이 사건 퇴직금 분할 약정에 따라 18,000,000원을 지급하였는데, 위 약정이 무효가 된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그리고 앞서 채택한 증거, 을 제1호증(가지번호 포함)의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고와 피고는 이 사건 변경 전 근로계약에서 퇴직금을 월급에 포함시키기로 하고, 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 이 사건 퇴직금 분할약정을 하였던 점, 2011. 3.부터 2012. 8.까지 월 급여 명세서에는 임금과 퇴직금이 구별되어 특정되어 있는 점, 퇴직금을 제외한 원고의 월 급여가 12,000,000원에 이르고, 원고에게 유리한 인센티브 약정도 추가로 체결되었던 점 등을 고려할 때 위 약정을 포함하는 이 사건 변경 전 근로계약이 근로기준법 등에 비추어 원고에게 불이익하다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고가 그 실질은 임금을 정한 것임에도 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할약정의 형식만을 취하여 위 약정을 체결한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 원고는 피고에게 18,000,000원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이 부분에 대한 원고의 주장은 이유 없고, 피고의 주장은 이유 있다.

퇴직 전 3개월간의 임금총액 및 퇴직금의 계산

기본급

제세공과금

이 사건 변경 전 근로계약 및 이 사건 변경 후 근로계약에서 제세공과금은 피고가 부담하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위와 같은 약정을 소위 '네트제'라고 하는데, 이는 근로자가 부담하는 세금과 각종 보험료 등의 제세공과금을 사용자가 미리 공제하여 이를 납부하기로 하는 계약으로 근로자가 실제 수령할 총 급여액을 보장하여 주기 위한 목적에서 체결되는 것이다. 때문에 사용자가 납부하는 제세공과금은 실질적으로 근로자의 임금에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 제세공과금도 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함시켜야 할 것이다. 이 부분에 대한 원고의 주장은 이유 있고, 피고의 주장은 이유 없다.

갑 제4호증(가지번호 포함)의 기재에 의하면, 피고는 매월 4,755,000원의 제세공과금을 부담한 사실을 인정할 수 있으므로, 퇴직 전 3개월간의 제세공과금 합계는 14,265,000원이 된다.

인센티브

평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2000다18127 판결 등 참조). 한편 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것인지를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약·취업규칙·근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다55934 판결, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다77514 판결 등 참조).

앞서 채택한 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고는 매월 매출액기준 80,000,000원 초과 달성 시 피고로부터 그 초과분의 5%를 인센티브로 지급받기로 약정한 것이므로, 피고의 인센티브 지급의무의 발생은 원고의 근로제공과 직접적으로 관련되어 있는 점, 원고의 월 매출액이 80,000,000원을 초과하는 경우에는 인센티브의 지급이 지속적으로 이루어지는 것이고, 피고로서는 그 지급을 거절할 수 없는 점, 월 매출액 80,000,000원 초과 여부는 환자의 수, 수술의 횟수, 종류 등에 따라 좌우되는 것인데, 이를 원고의 특수하고 우연한 사정이라고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 인센티브도 평균임금에 포함된다고 보아야 한다. 이 부분에 대한 원고의 주장은 이유 있고, 피고의 주장은 이유 없다.

앞서 본 바와 같이 원고가 피고로부터 퇴직 전 3개월간 지급받은 인센티브 총액은 4,385,487원이다.

근로기간

퇴직금의 계산

피고의 공제 주장에 관한 판단

피고는 이 사건 변경 후 근로계약에 따라 퇴직금으로 29,923,760원을 지급하였다는 취지의 주장을 하고 있으므로, 이를 공제주장으로 선해하여 판단한다.

피고가 이 사건 변경 후 근로계약에 따라 퇴직금으로 29,923,760원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 그 지급은 유효하다고 할 것이므로, 이를 위 퇴직금에서 공제하여야 할 것이다. 따라서 미지급 퇴직금은 42,993,389원(= 72,917,149원 - 29,923,760원)이 된다.

이에 대하여 원고는 피고가 이 사건 변경 후 근로계약에 따라 퇴직금으로 지급한 위 29,923,760원의 실질은 임금이므로, 공제할 수 없다고 주장하나, 이를 임금으로 볼 아무런 근거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.

피고의 상계 주장에 관한 판단

연차수당 지급 청구에 관한 판단

을 제5호증(가지번호 포함)의 기재에 의하면, 원고는 별지 기재와 같이 근로기간 동안 총 38.5일의 연가를 사용한 사실을 인정할 수 있다. 이에 대하여 피고는 토요일 연가의 경우 1일로 보고 연가 사용일수를 계산하여야 한다는 취지로 주장하나, 위 증거에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 토요일은 다른 요일과 달리 오전에만 근무하는데 이를 1일로 보고 연가 사용일수를 계산하는 것은 근로자인 원고에게 불리할 뿐만 아니라, 형평에도 반하는 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고의 주장은 이유 없다.

한편 위 증거 및 을 제7호증의 기재에 의하면, 피고는 2012년에 학회로 2일의 연가를 사용한 사실, 2013년에 학회로 3.5일의 연가를 사용한 사실, 2014년에 학회로 2.5일의 연가를 사용한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 갑 제1호증의 의하면, 피고는 원고에게 학회로 인한 휴가를 연 2일 보장해 주기로 약정한 사실을 인정할 수 있으므로, 2012년부터 2014년 동안 원고가 학회를 이유로 사용한 연가일수 중 피고가 보장해 주기로 한 총 6일은 연가 사용일수에서 제외하여야 한다. 따라서 이를 제외하면 원고의 연가 사용일수는 32.5일(= 38.5일 - 6일)이 되고, 근로기준법상 보장된 연가일수인 62일에서 위 연가 사용일수를 제외하면, 원고의 연가 미사용일수는 29.5일(= 62일 - 32.5일)이 된다.

1일 통상임금은 641,336원{=16,655,200원(= 월 기본급 12,000,000원 + 제세공과금 4,755,000원) / 209시간 × 8시간}이므로(원고는 월 기본급이 13,000,00원임을 전제로 통상임금을 계산하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 퇴직금 1,000,000원을 기본급에 포함시킬 수는 없다), 미지급 연차수당은 18,919,412원(= 641,336원 × 29.5일)이 된다.

소결