부산지방법원 2016. 11. 3. 선고 2016노1573 판결

피고인이 선원 C, D, E(이하 'C 등'이라 한다) 등과 체결한 계약서(이하 이에 근거한 계약을 '이 사건 계약'이라 한다)에 명시적으로 위 계약의 성질이 용역계약임을 명시하고 있는 점, 위 계약의 내용은 H호(H, 이하 '이 사건 선박'이라 한다)를 스리랑카콜롬보항에서 나이지리아 라고스항까지 운반하는 1회성의 업무인 점, 위 계약서상 위 선원들에게 지급할 대금에서 근로소득세 6%가 아닌 사업소득세 3.3%를 원천징수하기로 되어 있는 점, 위 선원들이 고용보험에 가입된 것은 위 선원들에 대한 생명보험에 가입하기 위해서는 위 선원들이 4대 보험 중 하나에는 가입되어 있어야 한다는 생명보험회사 측의 설명에 따른 것인 점, 피고인이 위 선원들에 대하여 당초 고정된 용역대금을 지급하기로 하였다가 이후 매달 일정액의 금원을 지급하기로 한 것과 피고인이 위 선원들에게 체불임금 지불확인서를 작성해 준 것은 이 사건 선박의 운항이 당초 예정했던 기간보다 연장되고 매수인 측에서 지급하기로 한 위 선원들에 대한 대금지급 약속의 이행이 지체되는 등의 사후적인 사정변경이 발생하여 위 선원들을 배려하는 차원에서 이루어진 것일 뿐 위 선원들과의 기존 계약의 성질을 근로계약으로 파악하였다거나 이를 근로계약으로 변경하고자 한 것은 아닌 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 C 등과 체결한 계약의 성질은 그 업무의 수행에 대하여 피고인으로부터 구체적인 지휘 · 감독을 받지 않는 용역계약에 해당하고, 따라서 위 선원들은 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다고 할 것임에도, 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

원심에서 선고한 징역 6월의 형은 너무 무거워서 부당하다.

피고인이 C 등과 이 사건 계약을 체결할 당시 이미 피고인은 무자력 상태였기 때문에 이 사건 선박의 매수인 측으로부터 이 사건 선박의 운송에 관하여 지출된 추가비용 등을 받는 것 외에는 위 선원들에 대한 대금을 지급할 방법이 없었던 점, 피고인이 위 추가비용을 위 매수인 측으로부터 받기로 추가계약서를 작성한 것은 이 사건 계약 체결일부터 이미 두 달이 지난 2013. 7.경이고, 위 추가계약서에 의하더라도 위 선원들에 대한 보수를 위 매수인 측에서 지급하기로 하는 약정은 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 C 등에게 임금을 지급할 의사나 능력이 없이 위 선원들을 기망하여 위 선원들로부터 노무를 제공받아 그에 상응하는 재산상의 이익을 취득하였음이 충분히 인정된다고 할 것임에도, 이와 달리 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, 그 판시의 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 선장인 I을 통하여 C 등에게 팩스나 위성전화, 휴대폰 등을 통하여 수시로 항해경로, 정박, 출항, 선박의 하자 점검 등에 관하여 업무지시를 내린 점, ② C 등도 운항 중 선박결함이나 기술상 문제 등이 발생하면 피고인에게 팩스나 휴대폰 문자 등으로 보고한 후 피고인의 지시에 따라 필요한 조치를 취하였고, 피고인은 선장 I을 통하여 일일보고를 받기도 한 점, ③ C 등의 근무장소는 피고인과의 이 사건 계약에 따라 사실상 이 사건 선박에 한정되어 있었던 점, ④ 피고인이 C 등과 용역(고용)계약을 체결할 당시에는 이 사건 선박의 인도에 소요되는 약 1달간의 기간에 대하여 일정 금액을 지급하기로 정하였다가, 이 사건 선박의 인도가 지연되자 매달 일정 금액을 고정급으로 지급하기로 변경한 점, ⑤ C 등은 출항할 당시 소유하는 장비, 자재를 가져간 것이 없고 제3자를 고용하여 업무를 대행하지도 않았고, 피고인이 식료품 구입 등 선박 운항에 필요한 비용을 지급한 점, ⑥ C 등에 대하여 대상사업장을 G으로 하여 고용보험이 가입된 점, ⑦ 피고인도 2013. 12. 17. 및 그 달 18.경 C에게 2회에 걸쳐 체불임금 지불확인서를 작성해 준 점 등을 고려하면, C 등은 피고인이 운영하는 G에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당된다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결 등 참조).

원심에서 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는, 원심이 설시한 위와 같은 사정들 및 이 사건 선박에는 C 등 이외에도 선장과 다른 여러 선원들이 승선하여 각자 직책에 따라 C 등과 함께 위 선박을 운항하는 업무에 같이 종사하였던 점 등의 사정을 이와 같은 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인의 잘못이 없다.

피고인은 2013. 5. 3. 13:00경 주식회사 G(이하 'G'이라 한다) 사무실에서 피해자 C에게 "스리랑카 콜롬보항에서 나이지리아 라고스항까지 약 25일 동안만 이 사건 선박을 운행해 주면 임금 7,000불을 지급하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 위 선박의 중개로 인한 수익금 65만 불을 위 선박의 수리대금 등으로 모두 사용하여 별다른 재산이나 수입이 없었고, 위 선박의 엔진과 발전기 고장 등으로 인도시기가 1년 이상 늦어지게 되면서 위 선박의 매수인인 J 에너지사와 추가 비용부담과 관련된 분쟁이 발생하였을 뿐 선원들에 대한 임금지급책임과 관련된 어떠한 약정도 없었으므로, 피해자가 승선하여 위 선박을 운행하더라도 피해자에게 임금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 5. 6.경부터 2014. 1. 4.경까지 노무를 제공받아 합계 미화 49,548불 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

피고인은 2013. 4. 초순경 G 사무실에서 피해자 D에게 "약 30일 동안만 이 사건 선박에 승선하여 선박수리감독자로서 선박을 수리해서 스리랑카 콜롬보항에서 나이지리아 라고스항까지 운전하여 이동해 주면 월 임금 10,000불을 지급하고 숙박비, 식비, 업무상 사용한 국제통화료도 지급하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 당시 위 선박의 중개로 인한 수익금 65만 불을 위 선박의 수리대금 등으로 모두 사용하여 별다른 재산이나 수입이 없었고, 위 선박의 엔진과 발전기 고장 등으로 인도시기가 1년 이상 늦어지게 되면서 위 선박의 매수인인 J 에너지사와 추가 비용부담과 관련된 분쟁이 발생하였을 뿐 선원들에 대한 임금지급책임과 관련된 어떠한 약정도 없었으므로, 피해자가 승선하여 위 선박을 운행하고 숙박비등을 지급하더라도 피해자에게 임금을 지급하고 제반 비용을 보전할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 4. 10.경부터 2013. 11. 10.경까지 노무를 제공받아 미화 69,333불 상당의 재산상 이익을 취득하고, 2013. 10. 25.경부터 2013. 11. 9.경까지 숙박비, 식대 3,293,000원과 국제통화료 1,200,000원 합계 4,493,000원을 피해자로 하여금 지급토록 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

피고인은 2013. 5. 8. 15:00경 G 사무실에서 피해자 E에게 "약 30일 동안만이 사건 선박에 기관장으로 승선하여 스리랑카 콜롬보항에서 나이지리아 라고스항까지 위 선박을 운전하여 이동해 주면 월 임금 7,000불을 지급하겠다."라고 말하였다. 그러나 사실 피고인은 위와 같은 사유로 피해자가 승선하여 위 선박을 운행하더라도 피해자에게 임금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2013. 5. 10.경부터 2014. 1. 13.경까지 노무를 제공받아 합계 미화 49,526불 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

원심은, 기록에 의하여 인정되는 아래의 사실관계 및 사정들, 즉 ① G은 2012. 4. 16. 싱가포르 외항에 있던 인도네시아 K 소유의 이 사건 선박을 J 에너지사에 220만 달러(= 선박대금 190만 달러 + 중개수수료 30만 달러)에 매도하는 계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결한 후 2012. 4. 17. K으로부터 이 사건 선박을 155만 달러에 매수하는 계약을 체결한 사실, ② 피고인은 J 에너지사로부터 이 사건 선박의 매매대금을 송금받아 K에 이 사건 선박 매매대금 155만 달러를 지급하고 싱가포르 공해상에서 이 사건 선박을 인도받은 사실, ③ 피고인은 J 에너지사와 사이에 이 사건 매매계약 당시 매매대금의 차액 35만 달러(= 190만 달러 - 155만 달러)를 수리비 등으로 보아 J 에너지사에 이 사건 선박을 수리하여 인도해 주기로 하였는데, 이 사건 선박에 예상하지 않은 고장이 발견되어 초과 수리비가 발생한 사실, ④ 이에 J 에너지사가 추가 수리비를 모두 지급하겠다고 구두로 약속하자, 피고인은 매매대금 220만 달러를 받은 게 있어 J 에너지사의 약속을 믿었고 당시 점유하고 있던 이 사건 선박을 담보로 수리비를 확보할 수 있다고 생각하고, 이 사건 선박을 전매 내지 중개하면서 얻은 차익 65만 달러뿐만 아니라 피고인의 집 담보대출금, 신용대출금 등 개인 돈 10억 원 가량도 이 사건 선박 수리금으로 지출한 사실, ⑤ 피고인은 그 후 실제 J 에너지사와 사이에 2013. 7. 7. 1차 추가계약, 2013. 9. 17. 2차 추가계약, 2013. 12. 16.경 3차 추가계약 등 서면으로 추가계약을 체결하여, J 에너지사로부터 최종적으로 합계 약 1,985,625달러를 수리비, 선원급료 등으로 지급받기로 하고 2014. 1. 4.경 최종 목적지인 나이지리아 라고스항에서 J 에너지사에 이 사건 선박을 인도해 준 사실, ⑥ 그러나 J 에너지사가 위 추가계약을 이행하지 않자 피고인은 나이지리아 변호사를 선임하여 J 에너지사를 상대로 하여 나이지리아 법원에 위 계약상의 약정금 지급을 구하는 소송을 제기하였고, 현재도 그 소송이 계속 중인 사실, ⑦ 결국 피고인은 C 등을 고용할 당시점유 중이던 이 사건 선박을 담보로 J 에너지사로부터 기투입 수리비와 함께 C 등의 임금 등 비용을 지급받을 수 있다고 믿고 C 등을 고용하여 노무 등을 제공받았으나, J 에너지사의 위와 같은 채무불이행으로 인하여 C 등의 임금 등을 지급하지 못한 것으로 보이고, 따라서 피고인이 임금 등을 지급할 의사 없이 위와 같이 C 등으로부터 노무 등을 제공받았다고 보기는 어려운 점, ⑧ 한편, 피고인이 C 등과 이 사건 근로계약을 체결할 무렵이던 2013. 4. 중순경 L로부터 스리랑카 외항에 정박 중이던 이 사건 선박을 수리 받았음에도 그 수리대금 6,500만 원을 지급하지 않아 편취하였다는 부산지방검찰청 2014년 형제17958호 사기 피의사건에서도, 피고인은 2014. 6. 30.경 앞서 본 사정이 고려되어 피고인이 J 에너지사로부터 그 선박관련 대금 등을 지급받지 못하여 L에게 선박수리대금을 지급하지 못하였다는 이유로 무혐의처분을 받았고, 이에 대하여 고소인 L는 부산고등검찰청 2014 고불항 제1230호로 항고를 제기하였으나 2014. 10. 16. 항고기각 처분을 받은 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 편취의 범의를 가지고 위와 같이 C 등을 고용하여 노무 등을 제공받았다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 각 무죄를 선고하였다.

원심이 든 위와 같은 사정, 특히 ① 피고인은 이 사건 선박의 수리, 운항에 들어간 추가비용을 지급하겠다는 J 에너지사의 말을 믿고 이 사건 선박 매매대금의 차익뿐만 아니라 자신이 금융기관에서 대출을 받아 그 돈까지 위 선박의 수리, 운항 등의 비용으로 사용하는 등 스스로 10여억 원 이상의 큰 비용을 지출한 점, ② 피고인으로서는 자신이 이 사건 선박에 대한 점유를 확보하고 있었기 때문에 위 선박이 수리, 운항 등 비용 지급의 사실상 담보 역할을 할 수 있고, J 에너지사가 위 추가비용 지급의무를 이행하지 않으면 위 선박을 다른 곳에 매도하는 등으로도 그 금액 상당을 회수할 수 있을 것이라고 예상하였을 가능성이 있고, 실제로 2013. 9.경 G과 J 에너지사 사이에 체결된 2차 추가계약서에는 G이 이 사건 선박에 대한 유치권을 행사할 수 있고, 위계약서에서 합의된 대금지급이 지급기한부터 14일 이내에 이루어지지 않을 경우 위 선박을 매각할 권리가 있다고 기재되어 있는 등 위와 같은 피고인의 예상에는 상당한 근거가 있다고 판단되는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 당시 C 등에게 임금을 지급할 의사나 능력이 없이 위 선원들을 기망하여 위 선원들로부터 노무를 제공받아 그에 상응하는 재산상의 이익을 취득하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인의 잘못이 없다.

피고인에게 동종 범죄전력이 없는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인이 C 등에 대한 임금을 체불한 경위에 다소 참작할 사정이 있는 점 등의 사정은 인정되지만, 피고인이 체불한 C 등의 임금이 합계 약 1억 5,000만 원에 이르고, 아직까지 위 임금의 대부분이 지급되지 않고 있는 점, 그럼에도 피고인이 당심에 이르기까지 범행을 부인하면서 자신 역시 피해자라는 취지의 주장만 반복하고 있고, 이는 자신의 잘못을 제대로 반성하지 않는 태도로 보기에 충분한 점 등 이 사건 범행의 죄질이나 그 비난가능성을 가볍게 볼 수 없는 여러 사정이 존재하고, 위와 같은 사정에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등의 제반정상을 감안하더라도, 원심에서 선고한 형이 적정한 양형재량의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다.

그렇다면 피고인 및 검사의 항소는 각 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다.

판사 신안재(재판장) 이경호 윤소희