부산지방법원 2019. 7. 17. 선고 2018가합48201 판결

피고는 2015. 2. 17. 부산광역시 공고 B(나라장터 공고 C)로 피고 산하 D기관(이하 'D기관'이라고 한다) 청사시설 위탁관리 용역(이하 '이 사건 용역'이라고 한다)에 관한 입찰공고를 하였고, 그 주요 내용은 아래와 같다.

원고는 투찰율 87.883%의 비율로 계산한 1,479,990,300원의 금액으로 이 사건 용역에 입찰하여 피고로부터 적격심사 통보 대상업체로 선정되었고, 2015. 3. 6. 피고에게 '근로기준법을 준수하고 근로자의 퇴직금, 의료보험, 국민연금, 산재보험, 고용보험은 관계법령이 정한 금액을 별도 책정하여 지급하겠다.'는 취지의 근로조건 이행확약서를 첨부하여 적격심사신청을 하였다.

피고는 개찰 23순위였던 원고에 대한 적격심사 평가를 실시한 다음 원고를 적격업체로 판단(심사결과 97.1점)하였고, 2015. 3. 17. 원고와 사이에 이 사건 용역에 관하여 총 계약금액 1,479,990,300원(2015년차계약금액 369,997,560원), 총 계약기간 2015. 4. 1.부터 2018. 3. 31.까지(2015년차계약기간 2015. 4. 1.부터 2015. 12. 31.까지)로 하는 내용의 용역계약(이하 '이 사건 용역계약'이라고 한다)을 체결하였으며, 각 과업수행년도에 해당하는 용역계약은 별도 체결하기로 하였다.

원고와 피고는 물가변동 등에 따른 계약금액 조정으로 2015. 7. 14. 이 사건 용역계약의 총 계약금액을 1,598,662,830원(2015년차계약금액 395,545,860원)으로 증액하기로 합의하였고, 2016. 10. 10. 2016년차 이 사건 용역계약을 체결로써 총 계약금액을 1,631,602,440원(2016년차계약금액 548,303,480원)으로 증액하기로 합의하였다.

한편 피고는 원고에게 이 사건 용역에 관한 원가계산서 등을 교부함으로써 용역원가를 공개하였는데, 그 주요. 내용은 아래와 같다.

원고는 2015년차 이 사건 용역을 수행하던 2015. 6. 30.부터 피고에게 이 사건 용역에 관한 원가계산에서 누락된 연차수당 및 퇴직급여충당금을 추가하여 계약금액을 조정해 줄 것을 요청하였으나 피고는 이를 거절하였다.

원고

피고

지방자치단체인 피고가 이 사건 용역에 관하여 수행한 원가계산에 기초하여 이 사건 용역입찰공고 제1.의 마.항에서 제시한 기초금액은 위 용역입찰공고 '제8항 낙찰자 결정 방법'에 따른 낙찰자 결정의 기준이 되는 예정가격의 산정 기준이 되고, 위 용역입찰공고의 기초금액을 기준으로 하여 입찰참가자가 입찰에 제시하는 투찰가격(예정가격 이하로서 낙찰하한율인 87.745% 이상의 가격)은 낙찰자 결정 및 이 사건 용역계약금액의 결정의 기준이 된다는 점에서 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 '지방계약법'이라고 한다) 제11조 제2항, 지방계약법 시행령 제2조 제2호에서 규정하고 있는 '입찰이나 계약체결 전에 낙찰자 및 계약금액의 결정기준으로 삼기 위하여 미리 작성하여 갖춰 두는 가액'을 의미하는 '예정가격'에 준하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고로서는 이 사건 용역입찰을 공고함에 있어 지방계약법 제11조, 지방계약법 시행령 제10조, 이 사건 예규 제2장 제5절 제4관 및 제5관 등을 준수하여 통계법 제17조에 따라 중소기업중앙회가 발표하는 제조부문 직종별 평균 조사노임 중 보통 인부 노임 및 이를 기준으로 한 제수당, 상여금, 퇴직급여충당금의 합계액(다만, 상여금은 기준단가의 년 400%, 제수당과 퇴직급여충당금은 근로기준법에서 인정되는 범위를 초과하여 반영할 수 없다)으로 계산한 용역원가 또는 기초금액을 산정하여야 함이 원칙이다.

다만 계약담당공무원이 회계예규를 준수하지 아니하고 표준품셈이 정한 기준에서 예측가능한 합리적 조정의 범위를 벗어난 방식으로 기초예비가격을 산정하였음에도 그 사정을 입찰공고에 전혀 표시하지 아니하였고, 낙찰자가 그러한 사정을 알았더라면 입찰에 참가할지 여부를 결정하는 데 중요하게 고려하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 국가는 신의성실의 원칙상 입찰공고 등을 통하여 입찰참가자들에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다고 할 것이다. 그럼에도 국가가 그러한 고지의무를 위반한 채로 계약조건을 제시하여 이를 통상의 경우와 다르지 않을 것으로 오인한 나머지 그 제시 조건 대로 공사계약을 체결한 낙찰자가 불가피하게 계약금액을 초과하는 공사비를 지출하는 등으로 손해를 입었다면, 계약상대방이 그러한 사정을 인식하고 그 위험을 인수하여 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 국가는 위 고지의무 위반과 상당인과관계 있는 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2013다23617 판결 참조). 이 사건에도 적용될 수 있다고 봄이 타당한 위 법리에 비추어 이 사건에서 피고가 원고에게 이 사건 용역계산서를 공개·고지하지 아니함으로써 용역원가 고지의무위반 책임이 인정되는지를 살펴보건대, 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5호증, 을 제1 내지 10, 12 내지 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 모두 종합하면, 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 이 사건 용역입찰공고 및 용역계약 체결 당시 원고에게 이 사건 용역원가계산서를 공개·고지하지 아니하였고, 그 산정 방식에 관하여 구체적으로 알리지 아니하였다는 이유만으로는 피고의 용역원가 고지의무위반 책임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

국가를 당사자로 하는 계약이나 공공기관의 운영에 관한 법률의 적용 대상인 공기업이 일방 당사자가 되는 계약은 국가 또는 공기업이 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 지위에서 체결하는 사법상의 계약으로서 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 서로 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 계약을 체결하여야 하고 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 하는 등 사적 자치와 계약자유의 원칙을 비롯한 사법의 원리가 원칙적으로 적용된다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 등 참조).

원고는 건물, 공동주택 시설관리업 등을 목적으로 1991. 11. 27. 설립된 회사로 이 사건 용역계약 체결 전후로 지방자치단체, 기업 등 20여 개 기관과 용역계약을 체결하고 그들에게 용역서비스를 제공한 경험이 있었다. 이 사건 용역계약 체결 무렵까지 원고는 피고와 사이에만 계약금액 37,954,168,420원 상당에 이르는 여러 건의 용역계약을 체결하고 피고에게 용역서비스를 제공해 오고 있었는데, 특히 2009. 2. 1.부터 이 사건 용역계약 체결 당시까지 약 6년 동안 D기관 청사시설 위탁관리 용역 업무를 수행하였다. 용역 입찰 및 계약, 용역업무 수행 등에 관한 원고의 경험에 비추어 원고는 피고의 입찰 및 용역계약 체결 과정, 용역원가 산정 방식, D기관 청사시설 위탁관리 용역 업무 등에 관한 전문성과 이해가 상당했을 뿐만 아니라 이 사건 용역을 낙찰받아 용역업무를 수행하게 될 경우, 기존에 고용하였거나 추후 고용하게 될 근로자들의 연차수당 및 퇴직금 발생 여부와 그 범위 등을 능히 예상할 수 있었다.

피고는 이 사건 용역입찰을 공고하면서, 지방계약법 제36조 등에 규정된 바에 따라 이 사건 용역의 규모, 내용, 기간, 입찰방식, 입찰에 관한 서류, 낙찰자 결정방법 등을 비교적 상세히 밝혔고, 입찰참가자들에게 입찰에 필요한 사항을 완전히 숙지하고 입찰에 참가할 것과 이행실적 및 기타 과업에 대한 사항은 D기관 교육지원과로, 입찰 및 계약관련 사항은 회계재산담당관실로 문의할 것을 권고하였다. 원고로서는 위와 같이 피고가 명시적으로 공고한 제반 사정들과 더불어 과거 약 6년에 이르는 기간 동안 D기관 청사시설을 관리하며 피고와 거래관계를 유지해온 경험 및 피고 또는 D기관에 대한 문의 결과 등을 종합하여 이 사건 용역입찰의 기초금액을 한도로 이 사건 용역에 소요될 비용을 자체적으로 산정한 후 입찰참가 여부 및 입찰가격을 결정할 수 있었다. 따라서 원고가 이 사건 용역계약을 체결하는 과정에서 이 사건 용역입찰 기초가격에 연차수당 및 퇴직급여충당금이 포함되었다거나 이 사건 용역 수행 과정에서 근로자들의 연차수당 및 퇴직금이 발생하지 아니할 것이라 오인하였더라도 그러한 원고의 오인이 오로지 피고가 이 사건 용역입찰공고 및 용역계약 체결 시 이 사건 용역에 관한 용역원가를 공개·고지하지 아니한 것에 있다고 보기 어렵다(나아가 앞서 살편 사정에 비추어 원고로서는 피고가 공고한 기초가격이 어떠한 기준에 따라 산정된 것인지 여부 그리고 그 적절성 여부를 알았거나 알 수 있었던 것으로 보인다).

당초 이 사건 용역입찰 결과 원고의 개찰 순위는 23위에 불과하였다. 이후 원고는 피고의 적격심사 평가 과정에서 피고에게 근로자의 퇴직금 및 4대 보험료 등은 별도 책정하여 근로자에게 지급할 것을 확약하였다. 위와 같은 확약은 그 타당성 여부와는 별개로 그 문언에 비추어 원고가 별도로 근로자의 퇴직금 및 4대 보험료 등을 부담하겠다는 취지로 이해되고 이와 달리 해석될 여지는 희박하다. 원고는 입찰제안가격을 투찰율 87.745%의 비율로 계산함으로써 투찰가격 경쟁에서는 타 업체들보다 열위에 있었으나 피고에게 위와 같이 확약하고 근로자의 장기근속에서 비롯될 수 있는 장래의 불확실한 비용 부담을 인수함으로써 가격경쟁력을 제고하여 결국 이 사건 용역입찰에서 최종 낙찰될 수 있었던 것으로 판단된다(위와 같은 사정을 제외하면, 개찰 순위 23위였던 원고가 이 사건 용역입찰에서 최종 낙찰될 수 있었던 요인을 달리 찾아보기 어럽다). 이러한 사정에 비추어 원고가 이 사건 용역업무 수행과정에서 근로자를 근속시킨 기간에 따라 발생하는 장래의 불확실한 노무비용인 연차수당 및 퇴직금이 반드시 이 사건 용역계약금에서 지급되어야 한다고 단정하기 어렵다.

이 사건 용역입찰공고에 이 사건 용역원가계산서가 첨부된바 없고, 이 사건 용역원가계산서에 직접노무비가 1,188,890,280원, 간접노무비가 0원으로 기재되어 있기는 하다. 그러나 이 사건 용역입찰은 총액입찰방식으로 진행되었고, 피고가 위 용역입찰공고에 제시한 기초금액은 이 사건 용역입찰 전 원고와 체결하였던 D기관 용역에 관한 계약의 계약금액, 현장조건, 근로자의 수, 용역기간, 용역규모 등 모든 여건을 고려하여 산출된 것으로 보이는 점, 이 사건 용역계약 따라 발생되는 연차수당, 퇴직금 등의 간접노무비는 피고도 이 사건 용역입찰공고 당시에는 그 범위를 알기 어려운 장래 발생할 비용인 점, 원고도 자신의 경험과 판단 아래 이 사건 용역에 소요되는 원가를 총액으로 산출한 다음 이를 제안가격으로 하여 입찰에 참가하였고, 피고에게 착수계를 제출하면서도 간접노무비, 연차수당, 퇴직급여충당금을 따로 산정하지도 않았던 점 등에 비추어 피고의 계약담당공무원이 이 사건 용역원가계산서에 연차수당 및 퇴직급여충당금을 별도로 부기하지 아니한 행위를 두고 이 사건 예규를 준수하지 아니하고 이 사건 예규 등이 정한 기준에서 예측가능한 합리적 조정의 범위를 벗어난 방식으로 기초가격을 산정하였다거나 불법행위의 구성요건으로서 과실이라 하기 어렵다.

한편 피고는 이 사건 용역계약금액을 조정해 달라는 원고의 요청을 받고 물가변동에 따른 계약금액조정에 관한 원고의 일부 요청은 받아들였으나, 연차수당 및 퇴직금 발생에 따른 계약금액조정에 관하여는 D기관 내부적인 검토를 거치고 유관부서들로부터 의견을 수렴하는 등의 신중한 태도를 보이다 지방계약법 시행령 제74조 제2항, 즉 '입찰참가자가 제15조 제7항 제1호 나목 또는 같은 항 제2호에 따라 물량내역서를 직접 작성하여 산출내역서를 제출하는 공사의 경우에는 입찰참가자가 직접 작성한 부분(제15조 제7항 제1호 나목의 경우에는 발주기관이 수정을 허용하였으나 입찰참가자가 수정하지 아니한 부분을 포함한다)에 누락·오류 등이 있어 계약내용을 변경하더라도 계약금액을 증액할 수 없다.'는 규정을 들어 이를 받아들이지 아니하였다. 위와 같은 피고의 판단에 특별한 오류나 잘못이 있다고 보이지 않는다.

원고는, 국가를 당사자로 하는 시설공사계약에서 계약담당공무원의 기초예비가격 산정이 표준품셈이 정한 기준에서 예측 가능한 합리적 조정의 범위를 벗어난 방식으로 이루어졌다는 이유로 국가의 고지의무위반 및 그로 인한 손해배상책임을 인정한 판결(대법원 2016. 11. 10. 선고 2013다23617 판결)을 내세워 피고의 손해배상책임을 주장한다. 그러나 위 대법원 판결은 계약담당공무원이 예산에 맞추기 위해 건축사사무소가 제출한 설계도서와 설계내역서에 대하여 입찰참여자가 알 수 없거나 관여할 수 없는 노무 수량 등을 거래관행이나 사회통념에 비추어 합리적 조정의 범위를 넘어 과도하게 축소하거나 삭감하여 건축사사무소로 하여금 그에 맞는 설계도서와 설계내역서를 다시 작성하게 한 후 새로이 작성된 설계내역서 등에 따라 기초예비가격을 정한 후 입찰공고를 한 사안으로, 입찰참여자가 스스로의 판단으로 계약금액의 기초가 되는 입찰가격을 결정하여 제시하였고, 다만 그 기초가 되는 입찰공고의 기초금액이 직접노무비 총액으로 산정되었을 뿐인 이 사건과는 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 계약담당공무원이 이 사건 용역원가계산서에 연차수당 및 퇴직급여충당금을 명시하여 원고에게 공개·고지하지 아니한 사실을 위 법리에 그대로 적용하여 피고의 고지의무위반 및 그로 인한 손해배상책임을 인정하기는 어렵다.

따라서 피고의 고지의무위반에 따른 손해배상책임 성립을 전제로 한 원고의 주장은 손해액의 범위에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

지방자치 의 장 또는 계약담당자는 공사입찰 시 입찰자로 하여금 입찰서에 입찰총액을 적게 하되, 물량내역서에 단가를 적은 입찰금액 산출내역서(이하 "산출내역서"라 한다)를 입찰서에 첨부하게 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공사의 경우에는 낙찰자가 착공신고서를 제출할 때 산출내역서를 제출하도록 하여야 한다.

제6항에 따른 산출내역서는 다음 각 호의 구분에 따른 방법에 따라 작성하도록 하여야 한다.